Jugements

A-263-97

L'honorable Sinclair M. Stevens (appelant) (demandeur)

c.

Le Premier ministre du Canada (le Conseil privé) (intimé) (défendeur)

Répertorié: Stevensc. Canada (Premier ministre) (C.A.)

Cour d'appel, juges Stone, Linden et Robertson, J.C.A."Toronto, 22 avril; Ottawa, 5 juin 1998.

Pratique — Communications privilégiées — Les relevés de services d'un avocat sont-ils protégés par le secret des communications entre client et avocat contre la divulgation sous le régime de la Loi sur l'accès à l'information? — L'appelant, un ancien ministre du cabinet fédéral, était l'objet d'une commission chargée d'enquêter sur des allégations de conflit d'intérêts relativement à certaines transactions commerciales — La demande déposée auprès du Commissaire à l'information en vue d'obtenir la divulgation des relevés de services d'avocat et des pièces justificatives soumis par les conseillers juridiques de la Commission a été partiellement accueillie — Le juge de première instance a conclu que les passages occultés étaient protégés par le secret des communications entre client et avocat, car ils portaient directement sur les consultations, conseils et services juridiques — Il existe une tension entre l'intérêt public que représente la libre communication entre les conseillers juridiques et leurs clients et l'intérêt public que représente la divulgation d'éléments de preuve pertinents devant le tribunal — Distinction entre le secret des communications entre l'avocat et son client et la garantie de confidentialité — Le privilège ne protège que les communications et non les actes accomplis par les conseillers juridiques ou les simples exposés des faits — Il ressort de la jurisprudence en matière fiscale que les mémoires de frais sont privilégiés — Le privilège est un droit et non simplement une règle de preuve — Les passages descriptifs des relevés de services constituant des communications visant à obtenir des conseils juridiques.

Accès à l'information — L'appelant demandait la divulgation, conformément à la Loi sur l'accès à l'information, des relevés de services d'avocat et des pièces justificatives d'une Commission d'enquête — Il a reçu communication de 336 pages de relevés de services d'avocat, de reçus et autres pièces connexes, mais les passages descriptifs de 73 pages de relevés communiqués ont été occultés pour cause de secret des communications entre client et avocat en vertu de l'art. 23 de la Loi — Le secret vise à promouvoir la libre communication entre avocats et clients — Les passages descriptifs des relevés de services sont des communications visant à obtenir des conseils juridiques — Le gouvernement a communiqué plus de renseignements qu'il n'était légalement nécessaire — Il peut avoir plus de raisons de renoncer à son privilège qu'un particulier à cause d'une politique de transparence — Le pouvoir discrétionnaire prévu à l'art. 23 de la Loi a été exercé à bon droit.

Il s'agissait de l'appel d'une décision de la Section de première instance rejetant une demande, déposée en vertu de l'article 41 de la Loi sur l'accès à l'information, visant à obtenir l'examen de la décision du Commissaire à l'information. L'appelant, un ancien ministre du cabinet fédéral, était l'objet d'une enquête sur les allégations de conflit d'intérêts relativement à certaines transactions commerciales. Après que la Commission d'enquête Parker eut déposé, à la Chambre des communes le 3 décembre 1987, un rapport sévère à l'égard de l'appelant, celui-ci a demandé au Commissaire à l'information, conformément à la Loi sur l'accès à l'information, la divulgation par le Bureau du Conseil privé (BCP) des relevés de services d'avocat et des pièces justificatives soumis par les conseillers juridiques de la Commission. L'appelant cherchait à obtenir ces documents pour étayer son allégation selon laquelle le commissaire Parker avait permis aux conseillers juridiques de la Commission de rédiger le rapport ou, à tout le moins, de participer à sa rédaction. Il a reçu communication de 336 pages de relevés de services d'avocat, de reçus et autres pièces connexes, mais les passages descriptifs de 73 pages de relevés communiqués ont été occultés pour cause de secret des communications entre client et avocat en vertu de l'article 23 de la Loi. Le Commissaire à l'information a informé l'appelant que la non-communication des renseignements occultés était justifiée. Saisi d'une demande de contrôle judiciaire, le juge Rothstein de la Section de première instance, a conclu que les documents étaient protégés par le secret des communications entre client et avocat, car ils portaient "directement sur les consultations, conseils et services juridiques". Il a également décidé que la divulgation faite au BCP ne valait pas divulgation à une tierce partie, car le BCP est tout simplement un autre ministère; il n'y avait donc pas eu renonciation à la protection. La question principale à trancher dans le présent appel est de savoir si, et dans quelle mesure, les relevés de services d'un avocat sont protégés par le secret des communications entre client et avocat contre la divulgation sous le régime de la Loi sur l'accès à l'information .

Arrêt: l'appel doit être rejeté.

L'histoire du secret des communications entre client et avocat est celle d'une tension entre l'intérêt public que représente le maintien de la libre communication entre les conseillers juridiques et leurs clients et l'intérêt public que représente la divulgation d'éléments de preuve pertinents devant le tribunal. La justification sous-jacente dans l'un ou l'autre cas est l'administration juste et saine de la justice. Cette doctrine, qui remonte au 16^e siècle, a évolué au fil des ans. De nos jours, toute communication qui est échangée entre le conseiller juridique et son client et qui porte sur les consultations, conseils et services juridiques est protégée par le secret professionnel et ne peut être divulguée sans le consentement du client. Le droit canadien a cherché à établir un équilibre approprié entre la transparence et le secret en créant deux exceptions au privilège. La première exception a trait aux communications qui sont en elles-mêmes criminelles ou qui conseillent à quelqu'un de perpétrer un acte criminel. La seconde exception porte sur les renseignements qui ne constituent pas une communication, mais plutôt la preuve d'un acte accompli par le conseiller juridique ou qui constitue un simple exposé des faits. Le secret des communications entre l'avocat et son client ne doit pas être assimilé à une garantie de confidentialité: il a été principalement une règle de preuve, alors que la règle selon laquelle les confidences du client ne doivent pas être trahies constitue une doctrine ressortissant à la déontologie ou à l'equity. Dans certaines circonstances, le droit peut obliger quelqu'un à trahir une simple confidence, mais il ne peut contraindre celui-ci à révéler une chose qui est protégée par le secret des communications entre client et avocat. L'obligation de confidentialité est beaucoup plus étendue que la protection qu'offre le secret des communications entre client et avocat. Si, traditionnellement, le privilège était considéré comme une règle de preuve, il a évolué avec le temps et il est devenu un droit. L'identité du client est sans importance quant à la portée ou au contenu du privilège. Le droit relatif au secret des communications entre client et avocat n'accorde pas moins de protection à un gouvernement qu'à tout autre client. Chose plus importante, le privilège ne protège que les communications et non les actes accomplis par les conseillers juridiques ou les simples exposés des faits, vu l'effet préjudiciable sur les litiges qu'aurait la protection de ces derniers. Le privilège est d'une telle importance pour l'administration de la justice qu'un tribunal, de sa propre initiative, peut l'invoquer afin de protéger l'inviolabilité de la relation avocat-client.

Le secret des communications entre client et avocat protège l'intégrité de la relation avocat-client. Le relevé de services d'un avocat est au cœur de cette relation. Les modalités et le montant des honoraires, les arrangements ayant trait au paiement et les genres de services rendus et leur coût sont également au centre de la relation. Les modalités du contrat de services juridiques qui intervient entre l'avocat et son client comportent des éléments d'une opération commerciale. Tout comme l'obtention de l'aide juridique fait partie de l'obtention de conseils juridiques, ainsi en est-il de la négociation des modalités financières de la relation avec un avocat. Les mémoires de frais présentés dans le cadre de cet arrangement constituent simplement une extension de ces négociations. Ils sont privilégiés, mais les comptes en fiducie et autres relevés comptables d'un avocat ne le sont pas. Plusieurs des décisions qui ont conclu que les mémoires de frais sont privilégiés ont été rendues dans des litiges en matière fiscale. Les tribunaux ont conclu de façon constante que les mémoires de frais ne constituent pas "un relevé comptable d'un avocat" et qu'ils ne sont donc pas visés par l'exception légale. L'état de compte est protégé parce qu'il constitue une partie intégrante de la consultation et de la fourniture de conseils juridiques. Le grand livre de compte en fiducie n'est pas protégé parce qu'il se rapporte aux actes accomplis par l'avocat. De la même façon, si la communication elle-même constitue un acte criminel ou conseille à quelqu'un de perpétrer un crime, le client ou l'avocat ne peut s'abriter derrière la protection. L'existence de ces deux exceptions au privilège du secret des communications entre client et avocat fait en sorte qu'il est souhaitable, dans une perspective administrative, et logique, car cela est conforme à l'intention du Parlement, que sa portée soit largement définie. Le privilège ne protège pas uniquement les communications entre l'avocat et son client dans un cas particulier, mais doit protéger de façon générale toutes les communications futures entre les clients et leurs avocats. En l'espèce, les passages descriptifs des relevés de services constituaient des communications échangées dans le but d'obtenir des conseils juridiques.

L'analyse du juge de première instance concernant la renonciation et le pouvoir discrétionnaire était bien fondée. Compte tenu de l'importance du droit de communiquer librement et ouvertement avec son avocat sans craindre que les communications seront divulguées, la jurisprudence fournit un solide appui à ses conclusions. Le gouvernement a communiqué plus de renseignements qu'il n'était légalement nécessaire. Les débours particularisés et les états de compte généraux indiquant le détail des heures de travail consacrées par les conseillers juridiques de la Commission ainsi que les sommes facturées pour ces heures étaient tous protégés. En divulguant des parties des relevés, le gouvernement exerçait tout simplement son pouvoir discrétionnaire à cet égard. Un organisme public peut avoir plus de raisons de renoncer à son privilège que des particuliers, car il peut vouloir suivre une politique de transparence concernant ses activités. Ce pouvoir discrétionnaire a été exercé à bon droit dans le contexte de l'article 23 de la Loi.

lois et règlements

Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. (1985) (5^e suppl.), ch. 1, art. 232(1) "privilège des communications entre client et avocat".

Loi de l'impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, ch. 63, art. 232(1)e).

Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. (1985), ch. A-1, art. 23, 25.

jurisprudence

décision suivie:

Descôteaux et autre c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; (1982), 141 D.L.R. (3d) 590; 70 C.C.C. (2d) 385; 28 C.R. (3d) 289; 1 C.R.R. 318; 44 N.R. 462.

décisions appliquées:

Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; (1979), 105 D.L.R. (3d) 745; 50 C.C.C. (2d) 495; 16 C.R. (3d) 294; 30 N.R. 380; Susan Hosiery Ltd. v. Minister of National Revenue, [1969] 2 R.C.É. 27; [1969] C.T.C. 353; (1969), 69 DTC 5278; Municipal Insurance Assn. of British Columbia v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner) (1996), 143 D.L.R. (4th) 134; 31 B.C.L.R. (3d) 203; 71 C.P.R. (3d) 337 (C.S.); Double-E, Inc. c. Positive Action Tool Western Ltd., [1989] 1 C.F. 163; (1988), 20 C.I.P.R. 109; 21 C.P.R. (3d) 195; 21 F.T.R. 121 (1^re inst.); Lowry v. Can. Mountain Holidays Ltd. (1984), 59 B.C.L.R. 137 (C.S.).

décisions examinées:

Greenough v. Gaskell (1833), 39 E.R. 618 (Ch.); Solliciteur général du Canada et autre c. Commission royale d'enquête (Dossiers de santé en Ontario) et autre, [1981] 2 R.C.S. 494; (1981), 128 D.L.R. (3d) 193; 62 C.C.C. (2d) 193; 23 C.P.C. 99; 23 C.R. (3d) 338; 38 N.R. 588; Sandford v. Remington (1793), 30 E.R. 587 (Ch.); Dusik v. Newton et al. (1983), 1 D.L.R. (4th) 568; 48 B.C.L.R. 111; 38 C.P.C. 87 (C.A.); Beer v. Ward (1821), 37 E.R. 779 (Ch.); Chant v. Brown (1851), 9 Hare 790; 68 E.R. 735; Ainsworth v. Wilding, [1900] 2 Ch. 315; Taves (K.E.G.) v. Canada, [1995] 2 C.T.C. 347 (C.S.C.-B.); Mut. Life Assur. Co. of Can. v. Dep. A.G. of Can. (1984), 42 C.P.C. 61; 84 DTC 6177 (H.C. Ont.); Playfair Developments Ltd v D/MNR, [1985] 1 CTC 302; (1985), 85 DTC 5155 (C.S. Ont.); Romeo's Place Victoria Ltd. et La Reine, Re (1981), 128 D.L.R. (3d) 279; 23 C.P.C. 194; [1981] CTC 380; 81 DTC 5295 (C.F. 1^re inst.); Ontario Securities Commission and Greymac Credit Corp., Re (1983), 41 O.R. (2d) 328; 146 D.L.R. (3d) 73; 21 B.L.R. 37; 33 C.P.C. 270 (Cour div.); Law Society of Prince Edward Island v. Prince Edward Island (Attorney General) (1994), 123 Nfld. & P.E.I.R. 217; 382 A.P.R. 217 (C.S. 1^re inst.).

décisions citées:

Berd v. Lovelace (1577), 21 E.R. 33 (Ch.); Dennis v. Codrington (1580), 21 E.R. 53 (Ch.); Slavutych c. Baker et autres, [1976] 1 R.C.S. 254; (1975), 55 D.L.R. (3d) 224; [1975] 4 W.W.R. 620; 75 CLLC 14,263; 38 C.R.N.S. 306; 3 N.R. 587; Lyell v. Kennedy (No. 2) (1883), 9 App. Cas. 81 (H.L.); Bell et al. v. Smith et al., [1968] R.C.S. 664; (1968), 68 D.L.R. (2d) 751; Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353; (1991), 125 A.R. 81; 81 D.L.R. (4th) 211; [1991] 5 W.W.R. 389; 80 Alta. L.R. (2d) 293; 42 E.T.R. 97; 127 N.R. 241; 14 W.A.C. 81; Burton v. Dodd (1890), 35 Sol. Jo. 39.

doctrine

Barreau du Haut-Canada. Code de déontologie, adopté par le Conseil du Barreau du Haut-Canada le 30 janvier 1987, modifié jusqu'au 27 octobre 1996.

Canada. Commission d'enquête sur les faits reliés à des allégations de conflit d'intérêts concernant l'honorable Sinclair M. Stevens. Rapport. Ottawa: Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1987 (Commissaire: William D. Parker).

Hazard, Geoffrey C., Jr. "An Historical Perspective on the Attorney-Client privilege" (1978), 66 Calif. L. Rev . 1061.

Louisell, David W. "Confidentiality, Conformity and Confusion: Privileges in Federal Court Today" (1956-57), 31 Tul. L. Rev. 101.

Manes, Ronald D. and Michael P. Silver. Solicitor-Client Privilege in Canadian Law. Markham, Ont.: Butterworths, 1993.

Morgan, E. M. "Suggested Remedy for Obstructions to Expert Testimony by Rules of Evidence" (1942-43), 10 U. Chi. L. Rev. 285.

Morris, Michael H. "Administrative Decision-makers and the Duty to Give Reasons: An Emerging Debate" (1998), 11 C.J.A.L.P. 155.

Phipson on Evidence, 14th ed. by Howard, N. M. et al. London: Sweet & Maxwell, 1990.

Sopinka, J. et al. The Law of Evidence in Canada. Toronto: Butterworths, 1992.

Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law. McNaughton Revision, vol. 8. Boston: Little, Brown & Co., 1961.

APPEL d'un jugement de la Section de première instance ([1997] 2 C.F. 759; (1997), 144 D.L.R. (4th) 553; 72 C.P.R. (3d) 129; 127 F.T.R. 90) rejetant une demande de contrôle judiciaire du refus, fondé sur le secret des communications entre client et avocat, de divulguer des parties de relevés de services d'avocats relatifs à une commission d'enquête sur des allégations de conflit d'intérêts concernant l'appelant. Appel rejeté.

ont comparu:

Peter R. Jervis et Elizabeth Grace pour l'appelant (demandeur).

Richard Kramer pour l'intimé (défendeur).

avocats inscrits au dossier:

Lerner & Associates, Toronto, pour l'appelant (demandeur).

Le sous-procureur général du Canada, pour l'intimé (défendeur).

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge Linden, J.C.A.: La question principale à trancher dans le présent appel est de savoir si, et dans quelle mesure, les relevés de services d'un avocat sont protégés par le secret des communications entre client et avocat contre la divulgation sous le régime de la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. (1985), ch. A-1 (la Loi).

L'appelant, l'honorable Sinclair Stevens, ancien ministre du cabinet fédéral, était l'objet d'une commission chargée d'enquêter sur les allégations de conflit d'intérêts relativement à certaines transactions commerciales. Le commissaire chargé de l'enquête était le juge W. D. Parker. Les conseillers juridiques de la Commission étaient David Scott, Marlys Edwardh et Edward Belobaba. Le conseiller juridique de M. Stevens était John Sopinka et celui de la Couronne était Ian Binnie. Au cours de l'enquête, les conseillers juridiques de la Commission auraient manifesté une forte attitude antagoniste à l'endroit de M. Stevens. Avant la conclusion de l'enquête, on dit que le juge Parker a indiqué au conseiller juridique de l'appelant que les conseillers juridiques de la Commission ne participeraient pas à la rédaction du rapport. Le rapport final a été soumis à la Chambre des communes le 3 décembre 1987 [Commission d'enquête sur les faits reliés à des allégations de conflit d'intérêts concernant l'honorable Sinclair M. Stevens. Rapport.]. Il était très sévère à l'endroit de l'appelant. Ce dernier a introduit une action à la Cour fédérale en 1987 attaquant l'équité de la Commission d'enquête Parker tant sur le plan du fond que sur celui de la procédure et demandant que le rapport soit annulé. Entre autres allégations, l'action affirmait que le commissaire avait permis aux conseillers juridiques de la Commission de rédiger le rapport ou de participer à sa rédaction¹.

En décembre 1992, l'appelant a, conformément à la Loi sur l'accès à l'information, demandé, au Commissaire à l'information la divulgation par le Bureau du Conseil privé (BCP), entre autres, des relevés de services d'avocat et des pièces justificatives soumis par les conseillers juridiques de la Commission². La demande précisait que l'appelant sollicitait les renseignements suivants:

[traduction] Tous les relevés de services d'avocat soumis après le 15 février 1987 jusqu'à cette date par David W. Scott du cabinet Scott et Aylen, par Edward P. Belobaba du cabinet Gowling et Henderson, et par Marlys Edwardh du cabinet Ruby et Edwardh, ainsi que toutes les demandes ou autorisations de chèque y afférentes, dans le cadre de la Commission d'enquête sur les allégations de conflit d'intérêts concernant l'honorable Sinclair M. Stevens . . .³

La demande a été partiellement accueillie, l'appelant recevant communication de quelque 336 pages de relevés de services d'avocat, de reçus et autres pièces connexes. Dans l'ensemble, ces relevés donnent le nom de l'avocat qui a effectué le service, la date de ce service et le temps que cet avocat y a consacré chaque jour. Les débours sont indiqués en détail. Pour les trois conseillers juridiques de la Commission, la facture s'élevait à plus de 230 000 $ pour plus de 1 700 heures de travail. Cependant, les passages descriptifs de 73 pages de relevés communiqués ont été occultés pour cause de secret des communications entre client et avocat en vertu de l'article 23 de la Loi qui prévoit ce qui suit:

23. Le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client.

Le Commissaire à l'information, après avoir reçu une demande d'examen des documents communiqués le 17 juin 1993, a écrit à l'appelant le 30 août 1993 pour l'informer que la non-communication des renseignements occultés était justifiée. La lettre disait en partie:

[traduction] . . . certains renseignements ont trait aux relevés de services d'avocat soumis à la Commission Parker par ses conseillers juridiques pour règlement. En particulier, ces parties révèlent la nature précise des services rendus par les avocats à leur "client". En raison de la lumière que ces parties jettent sur les affaires du "client", je conclus qu'ils relèvent à bon droit du secret des communications entre client et avocat. À mon avis, la non-communication est légitimée par les dispositions de l'article 23 de la Loi⁴ .

L'appelant a déposé à la Section de première instance de notre Cour, en vertu de l'article 41 de la Loi, une demande de contrôle judiciaire de cette décision. Le juge Rothstein a instruit l'affaire et rejeté la demande dans une décision en date du 29 février 1997 [[1997] 2 C.F. 759].

La décision du juge de première instance

Le juge Rothstein a examiné un certain nombre de questions. La question fondamentale était de savoir si les documents occultés étaient protégés par le secret des communications entre client et avocat. Une autre question avait trait à la renonciation au secret des communications entre client et avocat. Cette question a été soulevée parce que le client était le juge Parker et l'avocat était le conseiller juridique de la Commission. Toutefois, les relevés de services avaient été soumis pour règlement non pas au client, mais au BCP. Cette transmission, a-t-on prétendu, constituait divulgation à une tierce partie et, par conséquent, valait renonciation à leur protection. Par ailleurs, des renseignements non occultés avaient été divulgués par deux fois, ce qui, a-t-on fait valoir, valait divulgation partielle; les principes de cohérence et d'équité exigeaient donc que tous les relevés soient divulgués. De plus, l'appelant a prétendu que le client, en communiquant les renseignements occultés, avait renoncé à la protection relativement à l'ensemble des relevés. Enfin, la question a été soulevée de savoir si l'autorité responsable avait convenablement exercé son pouvoir discrétionnaire et si sa décision aurait dû être motivée.

Le juge Rothstein a conclu que les documents étaient protégés par le secret des communications entre client et avocat, car ils portaient "directement sur les consultations, conseils et services juridiques"⁵. Il a également décidé que la divulgation faite au BCP ne valait pas divulgation à une tierce partie, car le BCP est tout simplement un autre ministère; il n'y avait donc pas eu renonciation à la protection. Quand bien même le BCP aurait été une tierce partie, la divulgation qui lui avait été faite ne vaudrait pas non plus renonciation à la protection, puisque cette divulgation était obligatoire suivant le décret C.P. 1986-1139. Par ailleurs, la divulgation d'une partie des documents ne valait pas renonciation à leur protection, car la divulgation avait été faite par inadvertance. Dans la même veine, il a statué que la divulgation d'une partie des renseignements, dans le contexte de la Loi, ne vaut pas renonciation à la protection relative aux renseignements occultés. Enfin, le juge Rothstein a statué que la décision discrétionnaire n'était entachée d'aucune erreur et qu'aucune obligation n'était faite de la motiver. Il a conclu:

Je conclus que les passages descriptifs que le Bureau du Conseil privé a occultés des relevés de services d'avocat sont protégés par le secret des communications entre client et avocat. Il n'y a eu renonciation ni expresse ni tacite à cette protection, ni défaut du Bureau du Conseil privé d'exercer son pouvoir discrétionnaire en la matière, ni erreur dans l'exercice de ce pouvoir⁶.

C'est cette décision dont nous sommes saisis en appel.

Prétentions et moyens invoqués par les parties

Selon l'appelant, le juge Rothstein a commis une erreur en concluant que les documents étaient protégés par le secret des communications entre client et avocat. En premier lieu, fait-on valoir, le secret des communications entre client et avocat devrait s'appliquer étroitement dans le contexte de la Loi, dont l'objet est d'encourager la communication des renseignements. En second lieu, on soutient que seules les communications échangées dans le but d'obtenir des avis juridiques bénéficient de cette protection. Les relevés en question ne sont pas des communications, dit-on, mais des actes accomplis par des conseillers juridiques qui, selon la jurisprudence, ne bénéficient pas de la protection du secret des communications entre client et avocat. Ce que l'appelant cherche à obtenir, c'est la preuve que les conseillers juridiques de la Commission ont consacré du temps à faire de la recherche pour les fins du rapport de la Commission Parker ou ont aidé de quelque manière à sa préparation. Les passages descriptifs des relevés que sollicite l'appelant, dit-on, sont tout simplement une preuve des actes accomplis par les conseillers juridiques et ne sont pas des communications. L'appelant affirme que tant que ces renseignements ne révèlent pas les sujets sur lesquels la recherche des conseillers juridiques de la Commission portait effectivement, les résultats de leur recherche, la teneur des ébauches ou le contenu même de leurs consultations avec le commissaire Parker, ils n'étaient pas protégés par le secret des communications entre client et avocat.

Selon l'intimé, la décision du juge Rothstein concernant la nature du secret des communications entre client et avocat est bien fondée. Plus précisément, elle était conforme aux principes énoncés par la Cour suprême dans l'arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski⁷, laquelle a statué que, lorsque les droits à la divulgation entrent en conflit avec les droits à la confidentialité et au privilège, la préférence doit être accordée au maintien de la confidentialité et du privilège. De plus, dit l'intimé, toute loi qui prévoit la divulgation de documents bénéficiant de la protection du secret des communications entre client et avocat, doit être interprétée de façon restrictive. Enfin, les tribunaux ont décidé à maintes reprises que les relevés de services d'avocat sont protégés par le secret des communications entre client et avocat s'ils mentionnent les services professionnels qui ont été effectivement rendus au nom du client.

Survol du contexte

L'histoire du secret des communications entre client et avocat est celle d'une tension entre le droit privé de maintenir la confidentialité des consultations avec son avocat et le droit public d'un tribunal d'être saisi de tous les éléments de preuve pertinents afin de bien s'acquitter de sa charge. Cette conception dichotomique est peut-être trompeuse, car il est injuste de qualifier le droit à la confidentialité absolue en matière juridique de droit purement privé. La doctrine du secret des communications entre client et avocat protège non seulement le client en cause, mais tous les clients. Elle vise à promouvoir le libre échange de communications entre les conseillers juridiques et leurs clients. Cela permet aux conseillers juridiques de faire leur travail de façon beaucoup plus efficace, ce qui favorise du même coup l'intérêt public que représente une administration juste et saine de la justice.

Aussi, cette tension peut-elle également être décrite comme une tension entre l'intérêt public que représente le maintien de la libre communication entre les conseillers juridiques et leurs clients et l'intérêt public que représente la divulgation d'éléments de preuve pertinents devant le tribunal. La justification sous-jacente dans l'un ou l'autre cas, la divulgation ou la confidentialité, est l'administration juste et saine de la justice.

Le privilège du secret des communications entre client et avocat remonte au 16^e siècle. À l'origine, il émanait du sens de l'honneur qu'éprouvaient les conseillers juridiques et signifiait simplement que le conseiller juridique ne pouvait être contraint à témoigner en justice à propos des discussions qu'il a eues avec son client⁸. Très tôt, la relation entre le conseiller juridique et son client avait été reconnue comme une relation spéciale et, relativement à d'autres relations professionnelles, elle était régie par des règles différentes. Ce privilège, a-t-on dit, ne découlait pas tellement du respect que l'on témoignait aux conseillers juridiques ou à leurs clients, que du fait qu'il constituait un élément nécessaire du système juridique. Dans l'arrêt Greenough v. Gaskell⁹, le lord chancelier Brougham a expliqué en ces termes comment le privilège se justifiait:

[traduction] Mais il existe par égard pour les intérêts de la justice, qui ne pourraient être défendus, et pour l'administration de la justice, qui ne pourrait suivre son cours, sans l'aide de personnes versées dans la science du droit, dans les règles de procédure des tribunaux et dans les questions touchant les droits et les obligations qui forment l'objet de tous les litiges soumis aux tribunaux. Si le privilège n'existait pas du tout, chacun en serait réduit à ses propres ressources en matière juridique; privée de toute aide professionnelle, une personne ne s'aventurerait pas à consulter un spécialiste et n'oserait confier à son avocat que la moitié des faits de son cas¹⁰.

La doctrine a évolué au fil des ans. De nos jours, toute communication qui est échangée entre le conseiller juridique et son client et qui porte sur les consultations, conseils et services juridiques est protégée par le secret professionnel et ne peut être divulguée sans le consentement de celui-ci. Le célèbre doyen Wigmore a expliqué comme suit la nature de ce privilège:

[traduction] Les communications faites par le client qui consulte un conseiller juridique ès qualité, voulues confidentielles par le client, et qui ont pour fin d'obtenir un avis juridique font l'objet à son instance d'une protection permanente contre toute divulgation par le client ou le conseiller juridique, sous réserve de la renonciation à cette protection¹¹.

Voilà la règle de base qui s'applique en droit canadien aujourd'hui. Le privilège se justifie par la nécessité d'assurer que le client soit libre de tout dire à son conseiller juridique, qu'il lui dise tout ce qui se rapporte à sa cause sans craindre que ses confidences soient ultérieurement divulguées et se retournent contre lui. Sans cette liberté, le conseiller juridique pourrait ne pas avoir le bénéfice de tous les renseignements pertinents et ne pas être en mesure, par conséquent, de bien faire son travail. Et cette possibilité doit être évitée parce qu'elle est contraire aux intérêts de la justice.

Un autre fondement du privilège, fondement qui envisage le privilège d'un point de vue différent, est celui qu'a proposé le professeur David Louisell, qui souligne l'intérêt à la protection de la vie privée que procure ce droit. Il dit:

[traduction] [Les privilèges] sont principalement un droit de ne pas se faire importuner, un droit à une liberté sans entrave, exercé dans les limites de certains rapports étroitement prescrits, face aux pouvoirs de coercition et de surveillance de l'État et à la nuisance que constitue son écoute clandestine. Même lorsqu'ils sont mis en cause dans les litiges, ils ne sont pas par le fait même la propriété des adversaires; même dans un litige, ils peuvent appartenir exclusivement à des personnes parfaitement neutres qui désirent conserver, malgré le litige, tout comme ils l'ont fait avant le litige, le droit de faire leurs confidences en toute tranquillité¹².

Bien que l'administration de la justice soit une considération importante, le professeur Louisell énonce l'idée plus fondamentale et intuitive que l'objet de la protection est la vie privée de l'individu et le droit qu'il possède de mener ses affaires sans l'intrusion de l'État. Lorsque la relation en jeu est aussi importante que celle qui existe entre le conseiller juridique et son client, une valeur vitale de notre société oblige à s'assurer que cette relation demeure l'affaire des personnes intéressées et de personne d'autre. Le professeur Louisell se demande si le privilège a effectivement pour effet d'assurer le libre échange de communications entre le conseiller juridique et le client¹³.

Évidemment, tout privilège fait échec à un autre intérêt déterminant dans l'administration de la justice, celui qui veut que le tribunal soit saisi de tous les documents pertinents afin de lui permettre d'exercer convenablement sa fonction de recherche de la vérité. Selon un ouvrage canadien en droit de la preuve:

[traduction] Aussi une tension apparaît-elle toujours lorsque la doctrine du privilège est invoquée, car elle fait nécessairement obstacle au processus de recherche de la vérité. Ce résultat étant tout naturel, on comprend pourquoi les tribunaux ne se sont pas montrés très enclins à multiplier les privilèges¹⁴.

Il y a une ligne mince à établir entre ces deux intérêts vitaux. Les tribunaux ont cherché à réaliser un équilibre à cet égard, qui maintient le respect dû à l'inviolabilité des relations entre un conseiller juridique et son client, mais qui reconnaît par ailleurs l'importance de promouvoir la divulgation pleine et entière de tous les documents pertinents au cours du processus de recherche de la vérité. Décrivant ce dilemme, le professeur Geoffrey Hazard écrit:

[traduction] . . . la définition du privilège exprimera un choix de valeur entre la protection de la vie privée et la découverte de la vérité et le choix de l'une ou l'autre valeur implique l'acceptation d'un mal"la trahison de la confidence faite ou la suppression de la vérité¹⁵ .

On verra que le droit canadien a cherché à établir un équilibre approprié entre la transparence et le secret en créant deux exceptions au privilège. La première, qui sera examinée plus loin, a trait aux communications qui sont en elles-mêmes criminelles ou qui conseillent à quelqu'un de perpétrer un acte criminel (par exemple lorsqu'un conseiller juridique conseille à un client de cacher des éléments de preuve). La seconde, qui sera examinée de façon approfondie plus loin, porte sur les renseignements qui ne constituent pas une communication, mais plutôt la preuve d'un acte accompli par le conseiller juridique ou qui constitue un simple exposé des faits. Cela empêche qu'on n'étouffe le processus de communication de la preuve qui aurait lieu si le client pouvait, en communiquant tout simplement un fait à son avocat, en empêcher la divulgation. De la même façon, une personne ne peut se soustraire à la communication de la preuve à l'égard de certaines opérations tout simplement parce qu'elles ont été exécutées par son conseiller juridique. Les deux exceptions reconnaissent la tension qui existe dans ce domaine du droit tout en acceptant que la justice est mieux servie en supprimant le privilège dans ces cas.

Quelques questions préliminaires

Afin de tenter de résoudre ce problème particulier du droit relatif au secret des communications entre l'avocat et son client en ce qu'il se rapporte aux relevés de services d'avocat, certaines questions doivent être examinées. La première est que le secret des communications entre l'avocat et son client ne doit pas être assimilé à une garantie de confidentialité. Il est plus juste de dire que ce privilège est un type de confidentialité: le concept de secret a un sens étroit et très fort alors que celui de garantie de confidentialité est plus large et plus susceptible d'exception. Essentiellement, le secret des communications entre client et avocat a été principalement une règle de preuve, alors que la règle selon laquelle les confidences du client ne doivent pas être trahies constitue une doctrine ressortissant à la déontologie ou à l'equity. Dans certaines circonstances, le droit peut obliger quelqu'un à trahir une simple confidence, mais le droit ne peut contraindre celui-ci à révéler une chose qui est protégée par le secret des communications entre client et avocat.

La règle de la confidentialité est une doctrine qui ressortit à la déontologie et à l'equity et dont l'application peut être assurée au moyen de sanctions professionnelles ou par des recours en equity¹⁶. Par exemple, la règle 4 du Code de déontologie du Barreau du Haut-Canada, qui n'est pas très différente des règles des autres provinces, dispose:

L'avocate ou l'avocat est tenu de garder le plus grand secret sur ce qu'il apprend des affaires et des activités de son client ou de sa cliente au cours de leurs rapports professionnels. L'avocate ou l'avocat ne peut rien divulguer sauf si son client ou sa cliente y consent expressément ou tacitement ou si la loi l'ordonne¹⁷.

Lorsque la loi oblige un avocat à divulguer des renseignements, lesquels ne sont pas protégés par le secret des communications entre client et avocat, l'avocat doit prendre soin de ne divulguer que la quantité de renseignements requis et pas plus.

Cette obligation de confidentialité est beaucoup plus étendue que la protection qu'offre le secret des communications entre client et avocat. Les éléments classiques d'un privilège légalement protégé ont été énoncés par le doyen Wigmore:

[traduction] (1) Les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l'assurance qu'elles ne seraient pas divulguées.

(2) Le caractère confidentiel doit être un élément essentiel au maintien complet et satisfaisant des rapports entre les parties.

(3) Les rapports doivent être de la nature de ceux qui, selon l'opinion de la collectivité, doivent être entretenus assidûment.

(4) Le préjudice permanent que subiraient les rapports par la divulgation des communications doit être plus considérable que l'avantage à retirer d'une juste décision¹⁸.

Dans l'arrêt Solliciteur général du Canada et autre c. Commission royale d'enquête (Dossiers de santé en Ontario) et autre¹⁹, le juge en chef Laskin a confirmé que les règles Wigmore constituaient un guide satisfaisant pour déterminer si un privilège s'applique à une communication donnée. Évidemment, il ne fait aucun doute qu'elles s'appliquent à la relation avocat-client. Dans le même souffle, elles indiquent clairement que, si la confidentialité est, à n'en pas douter, une condition nécessaire du secret des communications entre client et avocat, il ne s'agit aucunement d'une condition suffisante.

Si, traditionnellement, le privilège était considéré comme une règle de preuve, il a évolué avec le temps et, dans l'arrêt Solosky c. La Reine²⁰, la Cour suprême a établi qu'il était devenu un droit. Dans cette affaire, un détenu d'un pénitencier prétendait que l'établissement violait son droit au secret des communications entre lui et son avocat lorsque, pour des raisons de sécurité, il ouvrait et examinait la correspondance provenant de son avocat. Le juge Dickson (alors juge puîné) a déclaré:

Une jurisprudence récente a placé la doctrine traditionnelle du privilège entre avocat et client sur un plan nouveau. Le privilège n'est plus considéré seulement comme une règle de preuve qui fait fonction d'écran pour empêcher que des documents privilégiés ne soient produits en preuve dans une salle d'audience. Les tribunaux, peu disposés à restreindre ainsi la notion, ont élargi son application bien au-delà de ces limites²¹.

Cela ne veut pas dire que le secret des communications entre client et avocat n'est plus une règle de la preuve. Dans l'affaire Solosky, la Cour a conclu qu'on lui demandait d'étendre la doctrine de façon excessive. Dans l'arrêt Descôteaux et autre c. Mierzwinski²², le juge Lamer (alors juge puîné) s'est penché sur le raisonnement de l'arrêt Solosky. À son avis, la Cour n'appliquait pas une règle de preuve parce que le tribunal n'était aucunement saisi d'un litige ou d'une instance dans cette affaire, mais faisait plutôt appel à la doctrine de la confidentialité, laquelle était semblable au privilège dans un litige. Il a ensuite énoncé la règle de fond en matière de confidentialité:

1. La confidentialité des communications entre client et avocat peut être soulevée en toutes circonstances où ces communications seraient susceptibles d'être dévoilées sans le consentement du client;

2. À moins que la loi n'en dispose autrement, lorsque et dans la mesure où l'exercice légitime d'un droit porterait atteinte au droit d'un autre à la confidentialité de ses communications avec son avocat, le conflit qui en résulte doit être résolu en faveur de la protection de la confidentialité;

3. Lorsque la loi confère à quelqu'un le pouvoir de faire quelque chose qui, eu égard aux circonstances propres à l'espèce, pourrait avoir pour effet de porter atteinte à cette confidentialité, la décision de le faire et le choix des modalités d'exercice de ce pouvoir doivent être déterminés en regard d'un souci de n'y porter atteinte que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante;

4. La loi qui en disposerait autrement dans les cas du deuxième paragraphe ainsi que la loi habilitante du paragraphe trois doivent être interprétées restrictivement²³.

Le juge Lamer a énoncé une conception très libérale concernant la portée du privilège en l'étendant à toutes les communications faites "dans le cadre de la relation client-avocat"²⁴. La protection est très forte tant que le revendiquant du privilège demeure dans ce cadre. S'il ne s'agit que d'une revendication de la confidentialité, la protection, bien que plus large, n'est pas absolue et doit être déterminée compte tenu d'une série différente de critères.

La deuxième question préliminaire qui doit être examinée dans la résolution du problème dont nous sommes saisis est que l'identité du client est sans importance quant à la portée ou au contenu du privilège. Que le client soit un particulier, une société ou un organisme public, il n'y a aucune distinction dans le degré de la protection qu'offre la règle. Dans le cas d'une société ou du gouvernement, l'identité précise du client peut devenir plus problématique, ce qui peut donner lieu à des difficultés lorsqu'il s'agit de savoir s'il y a eu renonciation au privilège. Aussi, il peut être difficile de déterminer si le privilège a été perdu dans certains cas, lorsqu'on ne peut dire clairement qui peut revendiquer le privilège et qui peut y renoncer au sein d'une société ou d'un gouvernement. Cependant, ces difficultés ne touchent pas le fond du droit. De plus, je ne peux trouver aucun fondement à la proposition selon laquelle le droit relatif au secret des communications entre client et avocat accorde moins de protection à un gouvernement qu'à tout autre client. Un gouvernement, étant un organisme public, peut être beaucoup plus enclin à renoncer au privilège, mais c'est toujours à lui qu'il appartient d'y renoncer.

Ce dernier point mène à une troisième question pertinente quant à la solution du présent appel. L'effet des dispositions de la Loi sur le contenu de la protection est nul. Le juge Rothstein a décidé à bon droit que l'article 23 de la Loi comprend le principe du secret des communications entre client et avocat en common law. Ce terme n'est pas défini ailleurs dans la Loi. Aussi, on ne peut que présumer que ce que visent les mots "secret des communications entre client et avocat" est la doctrine du secret des communications entre client et avocat en common law. Cela étant, il est nécessaire pour l'autorité responsable de déterminer, avant d'examiner l'effet de la Loi, si un document est assujetti au privilège. Le cas échéant, elle peut alors en refuser la divulgation. Mais la question préliminaire est déterminée non pas dans le contexte de la Loi, mais dans le contexte de la common law. Si le document bénéficie de la protection, la décision discrétionnaire de divulguer ou non fondée sur l'article 23 est alors prise dans le contexte de la Loi accompagnée de ses présuppositions philosophiques.

Un point connexe ayant trait aux demandes de communication de renseignements présentées sous le régime de la Loi est qu'on ne peut pas dire que l'appelant, en raison de l'objet particulier pour lequel il désire utiliser ces renseignements, peut avoir davantage droit à leur communication que tout autre citoyen qui pourrait présenter une demande semblable. Le plus que l'on puisse dire est que les circonstances de la demande peuvent influencer la façon dont l'autorité responsable exerce son pouvoir discrétionnaire, mais elles ne peuvent avoir aucune pertinence quant à la question de savoir s'il existe un droit spécial à la communication de l'information.

Peut-être la distinction la plus importante qui doit être soulignée est que le privilège ne protège que les communications. Les actes accomplis par les conseillers juridiques ou les simples exposés des faits ne sont pas protégés. Dans l'arrêt Susan Hosiery Ltd. v. Minister of National Revenue²⁵, le président Jackett, après avoir examiné les règles ayant trait au secret des communications entre client et avocat, a déclaré:

[traduction] Ce qu'il importe de noter au sujet de ces deux règles, c'est qu'elles n'offrent pas une protection contre l'examen de faits qui sont ou pourraient être utiles pour décider les points en litige. Ce qui est protégé, ce sont, dans le premier cas, les communications ou les feuilles de travail dont l'existence résulte du désir d'obtenir un avis juridique ou un service juridique et, dans l'autre cas, les pièces établies pour le dossier de l'avocat. Les faits ou documents qui se trouvent reflétés dans ces communications ou pièces ne sont pas protégés contre une enquête préalable, lorsque la partie serait tenue par ailleurs de les communiquer²⁶.

La justification générale pour la non-protection des questions de fait ou des actes accomplis est l'effet préjudiciable que leur protection aurait sur les litiges. Par exemple, une personne ne pourrait revendiquer la protection en communiquant simplement un fait à un avocat ou en permettant à l'avocat d'accomplir un acte à sa place.

L'exclusion des actes de la portée du privilège est une règle de longue date. Les précédents à l'appui de cette règle remontent aussi loin qu'à l'arrêt du 18^e siècle Sandford v. Remington²⁷. Dans cette affaire, le lord chancelier Loughborough a autorisé qu'un avocat soit cité à témoigner à propos des actes accomplis en sa présence par son client. Il a déclaré:

[traduction] Ce témoin peut être cité pour divulguer tout ce qui s'est passé en sa présence comme témoin lors de la passation de l'acte de transfert. Ainsi, quand son client lui a donné instruction de faire exécuter le jugement, il s'est agi alors d'un acte. Toutefois, il ne devra pas divulguer la conversation privée qu'il a eue au sujet de l'acte de transfert relativement à la teneur des communications relatives aux motifs de l'acte de transfert²⁸.

Bien que beaucoup d'importance ait été accordée à la protection de la relation entre un avocat et son client, la tâche prépondérante est l'administration de la justice. À cette fin, le secret des communications entre client et avocat sera interprété de manière à protéger uniquement ce qu'il est censé protéger et rien de plus.

L'exception relative aux exposés des faits est également bien établie, remontant aussi loin qu'à l'arrêt Lyell v. Kennedy (No. 2)²⁹ rendu au 19^e siècle. Tout comme avec les actes accomplis par les avocats, une personne ne peut empêcher la communication préalable de faits tout simplement en les communiquant à son avocat. Dans l'affaire Dusik v. Newton et al.³⁰ le défendeur, M. Newton, était interrogé quant à sa connaissance des faits qu'il avait appris de son avocat, M^e Norton. Les faits découlaient d'une conversation entre M^e Norton et une tierce partie, M. Gooderham. M^e Newton a refusé de répondre aux questions pour le motif que l'information était privilégiée. Le juge d'appel Seaton a statué que l'information était privilégiée car les questions avaient trait à des communications échangées entre l'avocat et son client. Il a conclu:

[traduction] La conversation entre Norton et Gooderham n'est pas privilégiée. L'un ou l'autre peut se voir interroger à ce sujet. La connaissance de Newton de ce qui s'est passé dans la discussion n'est pas privilégiée. Il peut se voir interroger là-dessus. Ce qui est privilégié c'est la communication échangée entre Norton et Newton. Il s'agissait d'une communication entre client et avocat et ni Newton ni Norton ne peut se voir poser des questions là-dessus³¹.

Ainsi, les exposés des faits ne sont pas eux-mêmes privilégiés. C'est la communication de ces faits entre un client et un avocat qui est privilégiée.

La dernière question préliminaire est que le privilège est d'une telle importance pour l'administration de la justice et est tenu en si haute estime par les tribunaux qu'il n'est pas nécessaire que le client s'oppose personnellement à la divulgation des renseignements. Un tribunal, de sa propre initiative, peut soulever la question du secret des communications entre client et avocat afin de protéger l'inviolabilité de la relation avocat-client. Dans l'affaire Beer v. Ward³², le lord chancelier Eldon a déclaré:

[traduction] . . . la Cour est consciente de la protection dont jouit le client et on doit tenir pour acquis que le procureur agira à bon escient et revendiquera la protection ou que, s'il n'en fait rien, la Cour le lui fera revendiquer³³.

Cette remarque incidente met en lumière l'idée que la protection du secret des communications n'est pas simplement dans l'intérêt du client individuel, dans les circonstances particulières de l'espèce, mais qu'elle est également importante pour tous les clients, présents et futurs. Le public devrait avoir l'assurance de savoir que toutes les communications échangées avec les avocats seront considérées comme inviolables. Ainsi, il n'est pas seulement dans l'intérêt du client individuel de revendiquer le secret, il est également dans l'intérêt du tribunal, tant qu'il n'y a pas eu renonciation au secret. Ce n'est que de cette façon que la protection facilitera de façon générale la fourniture de conseils.

Analyse

Aujourd'hui, l'arrêt que la Cour suprême a rendu dans l'affaire Descôteaux est le point de départ naturel de toute analyse du secret des communications entre client et avocat. Le juge Lamer a conclu que les renseignements financiers donnés à un bureau de l'aide juridique dans le but d'obtenir de l'aide juridique étaient tout autant protégés par le secret des communications entre client et avocat que toute autre information communiquée dans le cadre de la relation client-avocat. Il a déclaré:

Je ne crois donc pas que l'on doive distinguer entre les renseignements obligatoirement donnés pour établir la vraisemblance du droit et ceux fournis pour établir l'éligibilité en regard des moyens financiers, puisque, d'une part, les renseignements concernant la situation financière peuvent être tout autant que les autres de nature hautement confidentielle et que, d'autre part, le fait de ne pas satisfaire aux critères d'éligibilité quant à ses moyens financiers n'est guère moins fatal pour les services recherchés³⁴.

Il a donc été jugé que les renseignements donnés relativement aux arrangements visant le paiement d'honoraires bénéficiaient de la protection. Par ailleurs, on a indiqué précédemment que le juge Lamer avait adopté une interprétation libérale du secret des communications entre client et avocat. Si on considère que la déclaration qu'un client fait relativement à ses ressources financières est privilégiée, il n'est pas déraisonnable de penser que les renseignements concernant les tâches que l'avocat a accomplies, le temps qu'il y a consacré et leur coût peuvent également l'être. Comme le disait le président Jackett dans l'affaire Susan Hosiery Ltd.:

[traduction] . . . toutes communications de caractère confidentiel, orales ou écrites, entre le client et l'avocat et qui se rapportent aux consultations, conseils et services juridiques (y compris les notes y afférentes de l'avocat) sont protégées³⁵;

Il est essentiel de garder à l'esprit que ce que protège le secret des communications entre client et avocat c'est l'intégrité de la relation avocat-client. D'un point de vue tactique, en cas de litige, les clients doivent être assurés que les communications faites à leurs avocats "qui se rapportent aux consultations, conseils et services juridiques" ne seront pas utilisées contre eux. Psychologiquement parlant, en créant une atmosphère dans laquelle le client peut être honnête et à l'aise, le secret protège la relation entre lui et son avocat contre les yeux intrusifs de l'État ou d'autres parties. Le relevé de services d'un avocat est au cœur de cette relation. À mon avis, les modalités et le montant des honoraires, les arrangements ayant trait au paiement, les genres de services rendus et leur coût, toutes ces questions sont au centre de la relation. S'il vaut la peine de la protéger, ces questions doivent être à l'abri de toute intrusion.

Ce que reconnaît le juge Lamer dans l'affaire Descôteaux, et ce qui doit être reconnu ici, c'est que les modalités du contrat de services juridiques qui intervient entre l'avocat et son client comportent des éléments d'une opération commerciale. Il ne s'agit pas simplement d'une relation entre des personnes fictives liées par le sens de l'honneur, travaillant pour l'amour de la justice. Cela ressemble fort à toute autre opération commerciale que l'on conclut de nos jours. Ainsi, certaines réalités fondamentales qui l'entourent ne peuvent être ignorées. Tout comme il était nécessaire pour le client de fournir des renseignements privés au bureau de l'aide juridique afin d'obtenir des conseils juridiques, tout autre client doit fournir des renseignements personnels et négocier par ailleurs les modalités de la relation dans laquelle il s'engage. Cette relation est protégée tout comme le sont les communications échangées dans le cadre de la relation"les communications nécessaires pour susciter cette relation. Je partage entièrement l'avis du juge Rothstein lorsqu'il écrit que "les relevés de services d'avocat portent directement sur les consultations, conseils et services juridiques"³⁶. Le juge Lamer avait déjà souligné ce point dans l'arrêt Descôteaux en déclarant:

Il ressort de la jurisprudence mentionnée ci-dessus que les conversations avec les représentants d'un avocat dans le but de retenir les services de celui-ci sont confidentielles, même si les services de l'avocat ne sont pas retenus à ce moment-là ou ne le sont jamais. À mon avis, le principe empêche la divulgation d'une conversation entre celui qui fait une demande d'aide juridique et le fonctionnaire qui n'est pas avocat de l'aide juridique qui l'interroge pour vérifier s'il est admissible³⁷.

Tout comme l'obtention de l'aide juridique fait partie de l'obtention de conseils juridiques, ainsi en est-il de la négociation des modalités financières de la relation avec un avocat. Les mémoires de frais présentés dans le cadre de cet arrangement constituent simplement une extension nécessaire de ces négociations.

Cette position correspond à la règle historique qui, en grande partie, semble avoir favorisé l'inclusion des mémoires de frais de l'avocat dans le champ de cette protection. Le professeur Phipson, dans son ouvrage sur la preuve, a appuyé l'idée que les relevés de services d'avocat bénéficient d'une protection étendue³⁸. L'un des arrêts faisant autorité à l'appui de cette proposition est l'arrêt Chant v. Brown³⁹. Dans cette affaire, le clerc d'un avocat avait été cité à témoigner concernant le contenu d'un mémoire de frais qu'il avait rédigé pour son employeur. Le vicechancelier Turner a statué que le témoin ne pouvait être interrogé que dans le seul et unique but d'établir qui était l'auteur de l'écriture. Il a déclaré:

[traduction] En vérité, le mémoire de frais de l'avocat constitue l'historique des opérations auxquelles il a été partie. S'il ne peut être cité dans le but de faire la preuve des faits, je pense que son clerc ne peut être cité pour établir leur historique⁴⁰.

Il y a lieu de remarquer au sujet de cette remarque incidente qu'elle ne semble pas établir de distinction entre les communications qui sont privilégiées et les faits qui ne le sont pas.

Dans l'arrêt Ainsworth v. Wilding⁴¹, le juge Stirling a cité en l'approuvant de façon générale l'arrêt Chant v. Brown. Dans cette affaire, le demandeur cherchait à obtenir la communication du mémoire de frais du défendeur dans un litige connexe ainsi que des notes ayant trait à des événements survenus dans le cabinet du juge. Le juge Stirling a porté une attention toute particulière à la distinction à faire entre les communications privilégiées et les actes ou les simples exposés des faits et a conclu que les notes étaient protégées. Pour ce qui est du mémoire de frais, le juge n'avait pas à répondre à la question se rapportant à l'ensemble des mémoires, car le défendeur était disposé à les produire. L'objection avait trait à la divulgation des annotations et des notes annexées aux mémoires. Le juge Stirling a examiné certaines des inscriptions et est parvenu à la conclusion suivante:

[traduction] Or, en ce qui concerne la première, il y a une partie qui est occultée et qui, à mon avis, est clairement protégée, mais il y a une partie qui peut être complètement séparée du reste et qui ne constitue qu'un simple énoncé de ce qui s'est passé dans le cabinet du juge. Il en est ainsi pour ce qui est de l'inscription du 15 novembre. Il me semble que beaucoup trop de choses ont été occultées, et je proposerais que la meilleure façon de régler cette affaire est que le conseiller juridique en second du défendeur examine les mémoires de frais; je ne pense pas qu'il aura du mal à séparer les parties qui devraient être communiquées de celles qui ne le devraient pas⁴².

Malgré le fait que le défendeur n'avait pas demandé que l'ensemble des mémoires soit privilégié, s'il existait déjà une règle générale énonçant qu'ils sont protégés, il semble difficile d'accepter le jugement que "beaucoup trop de choses ont été occultées". Dans une perspective juridique moderne, il semble également bizarre que les parties soient disposées à faire confiance au conseiller juridique en second du défendeur pour qu'il examine les relevés de services dans le but de déterminer ce qui était privilégié.

En jurisprudence canadienne moderne, les règles de droit ne sont pas entièrement claires. La jurisprudence semble partagée. Un courant jurisprudentiel a expressément établi que les relevés de services d'avocat sont protégés, alors qu'un autre courant semble ne pas être d'accord⁴³. Néanmoins, j'estime que les mémoires de frais sont privilégiés, mais les comptes en fiducie et autres relevés comptables d'un avocat ne le sont pas. On peut réconcilier ce que l'on a considéré comme deux courants jurisprudentiels contradictoires.

Les décisions qui concluent expressément que les mémoires de frais sont privilégiés sont, à mon sens, les plus importantes, aussi vais-je commencer par les examiner. Plusieurs ont été rendues dans des litiges en matière fiscale, domaine où certains aspects du secret des communications entre client et avocat sont expressément définis. L'alinéa 232(1)e) [maintenant le paragraphe 232(1)] de la Loi de l'impôt sur le revenu⁴⁴ dispose:

232. (1) . . .

"privilège des communications entre client et avocat" Droit qu'une personne peut posséder, devant une cour supérieure de la province où la question a pris naissance, de refuser de divulguer une communication orale ou documentaire pour le motif que celle-ci est une communication entre elle et son avocat en confidence professionnelle sauf que, pour l'application du présent article, un relevé comptable d'un avocat, y compris toute pièce justificative ou tout chèque, ne peut être considéré comme une communication de cette nature.

Les tribunaux ont conclu de façon constante que les mémoires de frais ne constituent pas "un relevé comptable d'un avocat" et qu'ils ne sont donc pas visés par cette exception légale.

Dans l'affaire Taves (K.E.G.) v. Canada⁴⁵, la question s'est posée dans le contexte de la Loi de l'impôt sur le revenu. L'un des articles litigieux dans cette affaire était une lettre qu'un avocat avait envoyée au client et qui incluait un talon de chèque, une réquisition de chèque et un imprimé d'ordinateur intitulé [traduction] "Note de frais" qui énumérait les heures et les débours non facturés relativement au dossier et qui demandait à l'avocat des directives quant aux frais et débours à facturer. Le juge Baker a conclu en ces termes:

[traduction] À mon avis, la lettre est privilégiée parce qu'elle est de la nature d'un état de compte contenant une description des services rendus⁴⁶.

La Cour a ensuite conclu que, si le talon de chèque devait être divulgué en raison de l'alinéa 232(1)e) de la Loi de l'impôt sur le revenu, la [traduction] "Note de frais" ne relevait pas de l'exception légale au privilège des communications entre client et avocat.

Dans l'affaire Mut. Life Assur. Co. of Can. v. Dep. A. G. of Can.⁴⁷ le ministre du Revenu national avait tenté de saisir un certain nombre de documents qui étaient des communications échangées entre la compagnie d'assurance et ses conseillers juridiques. Le juge Southey a conclu:

[traduction] Le privilège s'applique non seulement aux communications faites par le client, mais, aussi, évidemment, aux communications faites par l'avocat au client, et, en général, il couvre toutes les communications relatives à l'obtention de conseils juridiques. Cette règle générale s'appliquerait, selon moi, à un état de compte⁴⁸.

Puis il a conclu, à l'instar du juge Baker dans l'affaire Taves, que l'état de compte n'étant pas un relevé comptable de l'avocat, il ne relevait pas de l'exception.

Cette conclusion a trouvé écho dans l'arrêt Playfair Developments Ltd v D/MNR⁴⁹ où le juge Galligan était appelé à déterminer si des communications internes concernant les opérations relatives aux comptes d'un client étaient protégées. Dans cette affaire, tout comme dans Mut. Life Assur., l'alinéa 232(1)e) de la Loi de l'impôt sur le revenu présumait que les relevés comptables d'un avocat et les pièces justificatives ou chèques n'étaient pas des communications protégées par le secret des communications entre client et avocat. Il a déclaré:

[traduction] Il me semble que les instructions que donnent les avocats au service de comptabilité et qui ont donné lieu à diverses opérations financières inscrites dans les comptes n'ont pas le sens de ce qu'il faut entendre par "relevé comptable" ou toute "pièce justificative ou chèque". Je ne pense pas non plus qu'elles constituent une partie quelconque des opérations financières elles-mêmes. C'est pourquoi toutes ces communications internes sont privilégiées et je statue ainsi⁵⁰ .

Cette décision avait trait non pas aux comptes eux-mêmes, mais uniquement aux communications internes.

L'une des meilleures analyses de la question a été rédigée par le juge Holmes dans l'arrêt Municipal Insurance Assn. of British Columbia v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner)⁵¹. L'affaire n'avait pas trait à la Loi de l'impôt sur le revenu, mais avait été décidée dans le contexte de la loi de la Colombie-Britannique sur l'accès à l'information. L'intimée avait demandé au commissaire à l'information de lui communiquer les relevés de services juridiques du gouvernement ayant trait à un certain litige. Le commissaire à l'information avait jugé que ces relevés de services n'étaient pas privilégiés. Le juge Holmes a fait remarquer que le commissaire à l'information avait examiné les arrêts Mut. Life Assur. Co. of Can. et Taves, mais qu'il les avait distingués pour le motif que le relevé en question ne décrivait pas les services juridiques rendus au client. De l'avis du juge Holmes, cela constituait un [traduction] "critère très étroit et restrictif quant à la protection applicable à un relevé de services d'avocat"⁵². Il a conclu:

[traduction] Évidemment, il n'est pas nécessaire que les communications contiennent des conseils juridiques pour bénéficier du privilège; il suffit qu'elles se rapportent à l'obtention de conseils juridiques et qu'elles aient été faites sous le sceau de la confidence . . .

À mon avis, en l'espèce, il s'est cependant produit une violation importante et évidente de ce privilège parce que les renseignements que comporte le document énoncent les modalités du contrat de services juridiques.

Les modalités de la relation client-avocat sont protégées, même si l'existence de la relation elle-même ne l'est pas. Le privilège comprend, sans s'y limiter, les arrangements financiers conclus entre l'avocat et le client⁵³.

Ces décisions se démarquent clairement de celles qui concluent que les grands livres de compte en fiducie et autres livres comptables de cette nature ne sont pas privilégiés. Aucune de ces décisions ne porte expressément sur les relevés de services, aussi ne peut-on les invoquer sans comprendre la nature des documents dont la communication était recherchée. En bout de ligne, une distinction peut être faite d'avec ces arrêts parce que les actes accomplis par les conseillers juridiques ou les exposés des faits ne sont pas protégés. Dans l'arrêt Re Romeo's Place Victoria Ltd. et La Reine⁵⁴, par exemple, un client faisait l'objet d'une enquête et il avait été ordonné que les grands livres contenant les comptes en fiducie de son avocat soient divulgués. Le juge Collier a statué qu'il s'agissait du relevé de compte de l'avocat, et non pas du client, et que, par conséquent, il ne bénéficiait pas de la protection. Cependant, d'autres causes ont décidé que de tels articles ne bénéficient pas de la protection pour le motif plus fondamental qu'ils ne révèlent pas des communications, mais uniquement des actes. Dans l'affaire Re Ontario Securities Commission and Greymac Credit Corp.⁵⁵, la question du privilège s'est posée dans le contexte des activités d'un avocat ayant trait à des fonds détenus en fiducie à l'intention d'un client. Le juge Southey a statué que le privilège ne protégeait pas cette activité. Il a déclaré:

[traduction] La preuve ayant trait à la question de savoir si un avocat détient, a payé ou a reçu des sommes pour le compte d'un client constitue la preuve d'un acte ou d'une opération, alors que le privilège s'applique uniquement aux communications. La preuve orale concernant ces questions, les relevés comptables de l'avocat et autres pièces s'y rapportant (les conseils et les communications émanant du client relatives aux conseils ayant été occultés) ne sont pas protégés . . .⁵⁶

Les comptes ont été examinés et les renseignements portant sur des communications privilégiées ont été enlevés. À première vue, cette décision peut paraître contredire la décision que le juge Southey a rendue dans l'affaire Mut. Life Assur. Co. of Can. Cependant, comme il est dit un peu plus loin, cette décision constitue seulement l'exception proverbiale qui confirme la règle"elle porte sur les actes accomplis par l'avocat et non sur des communications.

Dans l'affaire Law Society of Prince Edward Island v. Prince Edward Island (Attorney General)⁵⁷, la GRC a tenté de saisir des documents en possession d'un avocat ayant trait à des grands livres de fiducie, à des grands livres généraux et à des grands livres de rapprochement bancaire concernant les opérations d'un certain nombre de clients de l'avocat. Le juge MacDonald, juge en chef de la Division de première instance, a conclu en ces termes [à la page 221]:

[traduction] Ce sont les communications échangées entre l'avocat et son client qui sont privilégiées. Les grands livres de fiducie, les grands livres généraux et les grands livres de rapprochement bancaire ne sont pas des communications échangées entre l'avocat et le client. Ces documents font partie des dossiers de l'avocat et sont le relevé des actes, et non des communications. Le privilège ne protège pas ces documents.

Ainsi, la jurisprudence dans ce domaine n'est vraiment pas contradictoire. Elle reflète simplement l'existence d'une grande exception à la portée du privilège, à savoir que seules les communications sont protégées; les actes accomplis par les conseillers juridiques ou les simples exposés des faits ne le sont pas. C'est là un important mécanisme d'équilibre qui, avec l'interdiction de protéger les communications qui sont en elles-mêmes criminelles, tient compte de l'intérêt public inhérent à la bonne administration de la justice.

Lorsqu'un avocat participe aux opérations de son client, comme la disposition de fonds détenus en fiducie pour le client, comme ce fut le cas dans l'affaire Greymac, ou la passation d'une convention d'achat-vente d'un bien, l'existence ou la teneur de ces actes ne sont pas protégées. Dans ces situations, l'avocat ne donne pas de conseils au client, mais ressemble plus à une personne qui a été témoin d'un état de choses objectif.

Cela explique la contradiction apparente entre les motifs prononcés par le juge Southey dans Greymac et ceux qu'il a prononcés dans Mut. Life Assur. Co. of Can. Dans le premier cas, il avait conclu que le compte en fiducie n'était pas protégé par le privilège des communications entre client et avocat, alors que dans le second, il avait jugé que les relevés comptables d'un avocat étaient protégés. L'état de compte est protégé parce qu'il constitue une partie intégrante de la consultation et de la fourniture de conseils juridiques. Le grand livre de compte en fiducie n'est pas protégé parce qu'il se rapporte aux actes accomplis par l'avocat.

De la même façon, si la communication ellemême constitue un acte criminel ou conseille à quelqu'un de perpétrer un crime, alors le client (ou l'avocat) ne peut s'abriter derrière la protection. Ce principe est clairement énoncé dans l'arrêt Descôteaux, où le juge Lamer a refusé de protéger les renseignements relatifs à l'aide juridique, lesquels, dans d'autres circonstances, seraient protégés, parce que ces communications comprenaient les éléments de fond d'une fraude. Il a conclu:

Ainsi, entre autres, ne jouiront pas du privilège de confidentialité les communications qui sont en elles-mêmes criminelles ou qui sont faites en vue d'obtenir un avis juridique devant faciliter la perpétration d'un crime⁵⁸.

Cette exception relative aux actes criminels assure que le secret des communications entre client et avocat n'est pas utilisé comme un écran pour les crétins qui pourraient chercher à dissimuler la vérité à leur propre avantage. Bien qu'il soit important de favoriser la relation sacrée avocat-client, la société ne permettra pas qu'elle devienne une façade pour le vol et le gangstérisme⁵⁹.

L'existence de ces deux exceptions au privilège du secret des communications entre client et avocat fait en sorte qu'il est souhaitable et logique que sa portée soit largement définie. Cela est souhaitable dans une perspective administrative. En accordant le bénéfice d'une protection générale aux relevés de services, le tribunal évite les difficultés procédurales qui se produiraient autrement⁶⁰. Dans chaque cas, il serait nécessaire que le juge examine les comptes et nul doute que les avocats des parties voudraient les consulter également. Cela pourrait mettre l'avocat dans une situation embarrassante car il serait au courant de renseignements qui pourraient faire l'objet d'une ordonnance de non-divulgation à son client,"situation qu'il vaut mieux éviter. Il vaudrait mieux l'éviter non seulement parce qu'elle peut ne pas être pratique, mais parce que le fait même que l'avocat de la partie adverse puisse être au courant de la communication privilégiée pourrait nuire à la liberté de communication entre l'avocat et son client. Au surplus, la protection générale accordée aux relevés de services d'avocat empêche une ingérence pernicieuse des avocats qui pourraient insister pour que chaque relevé soit examiné et jugé individuellement en vue de déterminer si tout élément qui y est consigné pourrait être divulgué. Cela pourrait encourager une situation où, sur le plan tactique, il pourrait être avantageux pour l'avocat de persister dans ses efforts pour obtenir la communication des comptes dans l'espoir que, en raison de quelque erreur résultant uniquement du volume des documents, certains renseignements protégés se retrouvent entre ses mains. Je ne pense pas qu'un tel état de choses favoriserait le libre échange de communications entre client et avocat, que cette protection vise à susciter.

Nous devons toujours nous rappeler que le secret des communications entre client et avocat ne protège pas uniquement les communications entre l'avocat et son client dans un cas particulier, mais doit protéger de façon générale toutes les communications futures entre les clients et leurs avocats. Cela est particulièrement vrai à la lumière de la décision de la Cour suprême selon laquelle cette protection est maintenant devenue un droit et non plus une simple règle de preuve.

La règle est logique parce qu'elle est conforme à l'intention du Parlement. La Loi ne contient aucune définition particulière du secret des communications entre client et avocat. Le Parlement avait pleinement le pouvoir d'insérer une disposition prévoyant que ces renseignements seraient expressément exclus de la protection assurée par le privilège. Les dépenses d'organismes publics, ayant trait aux services juridiques ou autrement, suscitent toujours un intérêt au sein du public. Ce sont des deniers publics qui sont dépensés. Dans la mesure où l'intention de la Loi est de promouvoir de façon générale la transparence de l'activité gouvernementale, l'incorporation de la doctrine de common law en matière de secret des communications entre client et avocat indique qu'on entendait l'exclure du champ d'application de la Loi. Cette même protection, lorsqu'elle a été envisagée par le Parlement dans le contexte de la Loi de l'impôt sur le revenu, a mené à la reconnaissance que, dans l'intérêt de la perception du revenu, le secret des communications entre client et avocat qui pourrait autrement protéger certains dossiers financiers de l'avocat était superflu. Le Parlement n'a pas pris la même décision en adoptant cette Loi.

En l'espèce, même si l'appelant fait valoir que les renseignements qu'il cherche à obtenir ont trait uniquement à des actes accomplis par des conseillers juridiques et ne devraient donc pas être protégés, je suis convaincu que les passages descriptifs des relevés de services constituent effectivement des communications. Cela n'est pas analogue à la situation où un avocat vend un bien pour son client ou agit autrement pour le compte de celui-ci. La recherche portant sur un sujet, la rédaction d'un avis ou toute autre question de ce genre se rapporte directement à la fourniture de conseils. En dépit du fait que l'appelant voudrait maintenir la protection relativement aux questions précises objet de la recherche, les autres parties des relevés de services constituent toujours des communications échangées dans le but d'obtenir des conseils juridiques. Dans ces circonstances, l'avocat n'est pas simplement témoin d'un état de choses objectif, mais il est en voie de se former un avis juridique. Cela est vrai que l'avocat effectue une recherche (théorique ou empirique), interroge des témoins ou autres tierces parties, rédige des lettres ou des notes ou effectue l'une ou l'autre des nombreuses tâches qu'un avocat effectue dans le cadre de son travail. Il est vrai que le fait d'interroger un témoin constitue un acte qu'accomplit un conseiller juridique, et une inscription à cet effet dans un relevé de services est une déclaration de fait, mais ce sont tous là des actes et des exposés des faits qui portent directement sur les consultations, conseils et services juridiques. Et lorsque ces faits ou ces actes sont communiqués au client, ils sont protégés. Il en est ainsi, qu'ils soient communiqués verbalement, par écrit ou par état de compte.

Les autres questions

Je suis convaincu que l'analyse du juge Rothstein concernant la renonciation et le pouvoir discrétionnaire était bien fondée. Compte tenu de l'importance du droit en cause, le droit de communiquer librement et ouvertement avec son avocat sans craindre que les communications seront divulguées, la jurisprudence fournit un solide appui aux conclusions du juge de première instance. La question de savoir si quelqu'un a renoncé à son droit au privilège, si ce n'est par renonciation expresse, doit être jugée à la lumière de l'ensemble des circonstances. Cette façon d'appliquer le privilège du secret des communications entre client et avocat est clairement décrite par le juge Muldoon dans l'arrêt Double-E, Inc. c. Positive Action Tool Western Ltd.⁶¹:

Ayant, grâce aux principes régissant la tenue d'interrogatoires préalables complets, presque éliminé les guet-apens à l'étape du procès, les tribunaux ne doivent pas permettre, comme on ne l'a pas permis dans l'affaire Kulchar, que l'exemption de communication soit perdue par inadvertance⁶².

En ce qui concerne la communication de parties des documents, un point de vue semblable a été adopté en Colombie-Britannique. Dans l'affaire Lowry c. Can. Mountain Holidays Ltd.⁶³, le juge Finch a insisté sur le fait qu'il faut tenir compte de toutes les circonstances et que la conduite de la partie et la présence d'une intention de tromper le tribunal ou un autre plaideur sont d'une importance capitale. J'estime que cette démarche s'impose ici particulièrement dans le contexte de l'article 25 de la Loi, qui permet la divulgation de parties de renseignements protégés. C'est là une tentative de mettre en balance les droits des particuliers d'avoir accès à l'information, d'une part, tout en maintenant la confidentialité là où d'autres personnes ont droit à cette confidentialité, d'autre part. Ce serait malheureux si l'effet de l'article 25 de la Loi était de permettre l'abrogation du pouvoir discrétionnaire accordé à l'autorité responsable par l'article 23 de la Loi.

J'ajouterais, en ce qui concerne la communication des parties des documents, que, vu les présents motifs, le gouvernement a communiqué plus de renseignements qu'il n'était légalement nécessaire. Les débours particularisés et les états de compte généraux indiquant le détail des heures de travail consacrées par les conseillers juridiques de la Commission ainsi que les sommes facturées pour ces heures sont tous protégés. Mais, c'est le gouvernement, en qualité de client, qui bénéficie de cette protection; il peut choisir d'y renoncer, s'il le désire, ou refuser de le faire. En divulguant des parties des relevés, il exerçait tout simplement son pouvoir discrétionnaire à cet égard. Comme je l'ai mentionné précédemment, un organisme public peut avoir plus de raisons de renoncer à son privilège que des particuliers, car il peut vouloir suivre une politique de transparence concernant ses activités. Cette attitude est très louable, mais l'adoption d'une telle politique ou la prise d'une telle décision ne fait aucunement obstacle à la protection que le privilège accorde à tous les clients.

Je ne suis pas persuadé que le pouvoir discrétionnaire exercé dans le contexte de l'article 23 de la Loi a été exercé à mauvais droit. La preuve ne l'établit tout simplement pas. Au surplus, la décision ne peut être attaquée pour la simple raison qu'elle n'a pas été motivée. Aucune loi ou aucun règlement n'exige que des motifs soient donnés, et aucune raison particulière ne commande que des motifs soient énoncés en l'espèce⁶⁴.

Conclusion

En conséquence, l'appel doit être rejeté avec dépens.

Le juge Stone, J.C.A.: Je souscris à ces motifs.

Le juge Robertson, J.C.A.: Je souscris à ces motifs.

¹ Cette action se poursuit. Une action parallèle visant à mettre hors cause le juge Parker dans cette action est tranchée en même temps que la présente affaire [Stevens c. Canada (Commissaire, Commission d'enquête), [1998] 4 C.F. 125 (C.A.)].

² Il s'agissait de la deuxième demande de communication des mêmes documents. La première avait été rejetée et n'a pas de pertinence quant à la présente instance.

³ Dossier d'appel, Vol. III, à la p. 415.

⁴ Lettre du Commissaire à l'information du Canada en date du 30 août 1993, Dossier d'appel, Vol. XIII, à la p. 1420.

⁵ [1997] 2 C.F. 759 (1^re inst.), à la p. 771.

⁶ Ibid., aux p. 787 et 788.

⁷ [1982] 1 R.C.S. 860.

⁸ Berd v. Lovelace (1577), 21 E.R. 33 (Ch.); Dennis v. Codrington (1580), 21 E.R. 53 (Ch.).

⁹ (1833), 39 E.R. 618 (Ch.).

¹⁰ Ibid., à la p. 621.

¹¹ Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law. Révision McNaughton, Vol. 8, au par. 2292.

¹² David W. Louisell, "Confidentiality, Conformity and Confusion: Privileges in Federal Court Today" (1956-57), 31 Tul. L. Rev. 101, aux p. 110 et 111.

¹³ Voir également E. M. Morgan, "Suggested Remedy for Obstructions to Expert Testimony by Rules of Evidence" (1942-43), 10 U. Chi. L. Rev. 285.

¹⁴ J. Sopinka, S. Lederman et A. Bryant, The Law of Evidence in Canada (Toronto: Butterworths, 1992), aux p. 625 et 626.

¹⁵ Geoffrey C. Hazard, Jr., "An Historical Perspective on the Attorney-Client Privilege" (1978), 66 Calif. L. Rev. 1061, à la p. 1085.

¹⁶ Voir Slavutych c. Baker et autres, [1976] 1 R.C.S. 254.

¹⁷ Code de déontologie adopté par le Conseil du Barreau du Haut-Canada, 30 janvier 1987 (modifié).

¹⁸ Wigmore, précité, note 10, au par. 2285.

¹⁹ [1981] 2 R.C.S. 494.

²⁰ [1980] 1 R.C.S. 821.

²¹ Ibid., à la p. 836.

²² Précité, note 7.

²³ Ibid., à la p. 875.

²⁴ Ibid., à la p. 893.

²⁵ [1969] 2 R.C.É. 27.

²⁶ Ibid., à la p. 34.

²⁷ (1793), 30 E.R. 587 (Ch.).

²⁸ Ibid., à la p. 587.

²⁹ (1883), 9 App. Cas. 81 (H.L.).

³⁰ (1983), 1 D.L.R. (4th) 568 (C.A. C.-B.).

³¹ Ibid., à la p. 573.

³² (1821), 37 E.R. 779 (Ch.); voir également Bell et al. v. Smith et al., [1968] R.C.S. 664; Geffen c. Succession Goodman, [1991] 2 R.C.S. 353 (le juge Wilson).

³³ Ibid., à la p. 780.

³⁴ Descôteaux, précité, note 7, aux p. 877 et 878.

³⁵ Précité, note 25, à la p. 33.

³⁶ Précité, note 5, à la p. 771.

³⁷ Descôteaux, précité, note 7, à la p. 880.

³⁸ Howard, Crane, Hochberg, eds., Phipson on Evidence, 14^e éd., (London: Sweet & Maxwell, 1990), à la p. 508.

³⁹ (1852), 68 E.R. 735.

⁴⁰ Ibid., à la p. 737.

⁴¹ [1900] 2 Ch. 315; voir également Burton v. Dodd (1890), 35 Sol. Jo. 39, décision qui envisage une protection générale, mais qui a ordonné la divulgation de certains éléments contenus dans le mémoire de frais.

⁴² Ibid., à la p. 325.

⁴³ R. Manes et M. Silver, Solicitor-Client Privilege in Canadian Law (Markham, Ont.: Butterworths, 1993), à la p. 173, où les auteurs disent:

[traduction] . . . les inscriptions dans les livres et registres de l'avocat consistant en numéros de dossier, comptes, chèques et ainsi de suite ne bénéficient pas non plus de la protection parce qu'ils se rapportent également aux actes.

⁴⁴ S.C. 1970-71-72, ch. 63 (maintenant L.R.C. (1985) (5^e suppl.), ch. 1, art. 232(1)).

⁴⁵ [1995] 2 C.T.C. 347 (C.S. C.-B.).

⁴⁶ Ibid., à la p. 349.

⁴⁷ (1984), 42 C.P.C. 61 (H.C. Ont.).

⁴⁸ Ibid., à la p. 64.

⁴⁹ [1985] 1 CTC 302 (C.S. Ont.).

⁵⁰ Ibid., à la p. 305.

⁵¹ (1996), 143 D.L.R. (4th) 134 (C.S. C.-B.).

⁵² Ibid., à la p. 138.

⁵³ Ibid., à la p. 139 (citations omises).

⁵⁴ (1981), 128 D.L.R. (3d) 279 (C.F. 1^re inst.).

⁵⁵ (1983), 41 O.R. (2d) 328 (C. div.).

⁵⁶ Ibid., à la p. 337.

⁵⁷ (1994), 123 Nfld. & P.E.I.R. 217 (C.S. 1^re inst.).

⁵⁸ Descôteaux, précité, note 7, à la p. 893.

⁵⁹ Voir Hazard, précité, note 15, à la p. 1091.

⁶⁰ Cela entre en conflit avec la démarche adoptée par le juge Stirling dans l'arrêt Ainsworth v. Wilding, précité.

⁶¹ [1989] 1 C.F. 163 (1^re inst.).

⁶² Ibid., à la p. 172.

⁶³ (1984), 59 B.C.L.R. 137 (C.S.), à la p. 143.

⁶⁴ Voir de façon générale Michael H. Morris, "Administrative Decision-makers and the Duty to Give Reasons: An Emerging Debate" (1998), 11 C.J.A.L.P. 155.