Bande et nation indienne d'Ermineskin c. Canada (C.A.F.), 2006 CAF 415, [2007] 3 R.C.F. 245


2006 CAF 415

A-618-05

Le chef John Ermineskin, Lawrence Wildcat, Gordon Lee, Art Littlechild, Maurice Wolfe, Curtis Ermineskin, Gerry Ermineskin, Earl Ermineskin, Rick Wolfe, Ken Cutarm, Brian Less, Lester Fraynn, le chef et les conseillers élus de la bande et nation indienne d’Ermineskin, agissant en leur propre nom et au nom de tous les autres membres de la bande et nation indienne d’Ermineskin (appelants)

c.

Sa Majesté la Reine du Chef du Canada, le ministre des Affaires indiennes et du Nord et le ministre des Finances (intimés)

A-629-05

Le chef Victor Buffalo, agissant en son propre nom et au nom de tous les autres membres de la nation et bande indienne de Samson et la bande et nation indienne de Samson (appelants)

c.

Sa Majesté la Reine du Chef du Canada, le ministre des Affaires indiennes et du Nord et le ministre des Finances (intimés)

et

Le procureur général de la province de l’Alberta (intervenant)

et

Le procureur général de la province de la Saskatchewan (intervenant)

Répertorié : Bande et nation indienne d’Ermineskin c. Canada (C.A.F.) (Renvoi : Nation et bande indienne de Samson c. Canada)

Cour d’appel fédérale, juge en chef Richard et juges Sexton et Sharlow, J.C.A.—Ottawa, 16 au 19, 23 au 26 et 30 au 31 octobre, 6 au 10 novembre et 20 décembre 2006.

Peuples autochtones — Appels à l’encontre du rejet des actions intentées par suite de l’omission des intimés d’investir les redevances découlant des ressources pétrolières et gazières découvertes sous la surface des réserves des appelants —  Les redevances, visées par la définition de « fonds publics » énoncée dans la Loi sur la gestion des finances publiques (la LGFP) et d’« argent des Indiens » (plus particulièrement, le « compte en capital ») énoncée dans la Loi sur les Indiens, ont été déposées au Trésor conformément à l’art. 17(1) de la LGFP et des intérêts ont été portés à leur crédit conformément à un décret pris en application de l’art. 61(2) de la Loi sur les Indiens —  Les conditions applicables à la dépense de sommes d’argent au compte en capital sont énoncées à l’art. 64 de la Loi sur les Indiens —  Cette disposition n’autorise pas la Couronne à investir l’argent de la façon dont un fiduciaire visé par les règles de common law l’investirait, c’est-à-dire en faisant l’acquisition de biens productifs de revenu et la Couronne n’était pas tenue de proposer un plan d’investissement aux appelants — Il n’y a aucune raison de modifier la conclusion du juge de première instance portant que l’intérêt versé en l’espèce était raisonnable —  En l’espèce, la Couronne s’est acquittée de l’ensemble des obligations qui lui incombaient en qualité de fiduciaire des redevances des appelants —  Appels rejetés —  Le juge Sexton, J.C.A. (dissident) : La Loi sur les Indiens n’empêchait pas la Couronne d’investir l’argent des Indiens — La Couronne aurait dû concevoir et présenter des plans d’investissement aux appelants de façon continue et obtenir leur consentement.


Couronne — Fiducies — Actions intentées par les appelants à l’égard des redevances accumulées que les intimés (la Couronne) détenaient en leur nom au Trésor —  Les appelants soutenaient que la Couronne était tenue d’affecter ces redevances à l’acquisition de placements productifs de revenu comme l’aurait fait un fiduciaire visé par les règles de common law et que l’omission d’agir ainsi constituait un abus de confiance —  Étant donné que les redevances appartien-nent au compte en capital en vertu de la Loi sur les Indiens, leur dépense est assujettie à l’art. 64 de cette loi —  Cette disposition n’autorise pas la Couronne à investir les sommes d’argent du compte en capital de la façon dont un fiduciaire visé par les règles de common law l’investirait —  Le juge Sexton, J.C.A. (dissident) : Même si la loi modifie les obligations de la Couronne, celle-ci demeure avant tout tenue d’agir comme le ferait le fiduciaire visé par les règles de common law — La Couronne a manqué à ses obligations lorsqu’elle s’est occupé des redevances des appelants.

Interprétation des lois —  Les intimés (la Couronne) détenaient en fiducie les redevances découlant de l’exploitation des ressources pétrolières et gazières découvertes sous la surface des réserves des appelants —  La définition législative de « fonds publics » énoncée dans la Loi sur la gestion des finances publiques s’applique aux redevances bien qu’elles n’appartiennent pas, strictement parlant, au Canada —  Les redevances doivent donc être versées au Trésor et des intérêts sont portés à leur crédit —  Les redevances constituent aussi des sommes d’argent du compte en capital au sens de la Loi sur les Indiens —  L’art. 64 de cette loi énumère les dépenses permises —  L’art. 64 n’autorise pas la Couronne à investir les sommes d’argent du compte en capital dans des biens productifs de revenu, la disposition prévoyant ces acquisitions ayant été abrogée en 1951 —  Qui plus est, l’ expression « autoriser et prescrire la dépense de sommes d’argent au compte en capital de la bande » paraissant à l’art. 64 de la Loi sur les Indiens n’oblige pas la Couronne à proposer un plan d’investissement aux appelants —  Les appelants ne pouvaient pas invoquer les art. 18(2) et 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques —  Le juge Sexton, J.C.A. (dissident) : L’art. 17 de la Loi sur la gestion des finances publiques (prévoyant le dépôt de fonds publics au crédit du receveur général) et l’art. 61(2) de la Loi sur les Indiens (prévoyant le versement d’intérêt sur l’argent des Indiens détenu au Trésor) ne montrent pas l’intention claire de limiter les obligations qui incombent au fiduciaire selon la common law —  Les modifications apportées en 1951 ont simplement eu pour effet de créer un nouveau régime visant les dépenses nécessitant le consentement de la bande —  L’art. 64(1)k) de la Loi sur les Indiens permet le placement de l’argent des Indiens avec ce consentement.

Droit constitutionnel —  Charte des droits — Droits à l’égalité —  Il s’agissait de savoir si les dispositions de la Loi sur les Indiens concernant la gestion de l’argent des Indiens violaient l’art. 15 de la Charte —  Les membres des bandes en l’espèce n’avaient aucun intérêt à faire valoir puisque la réclamation dont il s’agissait visait un droit collectif (la gestion des biens de la bande) —  Les appelants ne pouvaient invoquer l’art. 15 de la Charte —  Le juge Sexton, J.C.A. (dissident) : Les droits collectifs en cause ne constituaient pas un obstacle à l’applicabilité de l’art. 15 — La conclusion selon laquelle la Couronne n’était pas tenue d’investir les sommes d’argent assujettit les appelants à un traitement discriminatoire à l’encontre de l’art. 15 —  Un tel manquement ne pourrait être justifié au titre de l’article premier.

Droit constitutionnel — Droits ancestraux ou issus de traités —  Les appelants ont fait valoir que leurs droits liés aux sommes d’argent de leur compte en capital étaient des droits issus de traités en vertu de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 —  Néanmoins, l’abrogation du pouvoir d’investissement dans la Loi sur les Indiens ne porte pas atteinte à leurs droits issus de traités.

Restitution — Enrichissement sans cause —  L’évaluation qu’a faite le juge de première instance de la preuve quant à l’enrichissement de la Couronne grâce aux sommes d’argent du compte en capital des appelants détenues au Trésor ne révélait aucune erreur —  Il n’y avait aucune raison de modifier la conclusion portant que la Couronne n’a pas bénéficié d’un enrichissement.

Il s’agissait de deux appels à l’encontre de jugements de la Cour fédérale rejetant les actions des appelants fondées sur les allégations selon lesquelles la Couronne a manqué à ses obligations juridiques relatives à certaines sommes d’argent composées principalement des redevances accumulées découlant de l’exploitation des ressources pétrolières et gazières découvertes sous la surface des réserves de la nation et bande indienne de Samson et de la bande et la nation indienne d’Ermineskin et détenues en fiducie pour leur compte.

Selon les clauses du Traité no 6 conclu en 1876 entre la Couronne et les bandes des appelants (entre autres) et le régime énoncé dans la Loi sur les Indiens, les appelants devaient céder les ressources pétrolières et gazières découvertes sous leurs réserves. Des actes de cession ont été signés en 1946. L’article 4 de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes dispose que la Couronne reçoit les redevances en fiducie pour les bandes. La Couronne considérait que les redevances découlant des réserves étaient visées par la définition des mots « fonds publics » figurant à l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques (la LGFP) et les a donc déposées au Trésor au fur et à mesure qu’elle les a reçues conformément au paragraphe 17(1) de la LGFP. Les redevances constituaient aussi de l’« argent des Indiens » au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens. Les articles 61 à 69 de cette Loi traitent de l’administration de cet argent, qui est classé dans la catégorie de l’argent appartenant au « compte en capital » ou de l’argent appartenant au « compte de revenu ». Les redevances appartiennent à la catégorie des sommes d’argent du compte en capital et certaines conditions (énoncées à l’article 64 de la Loi sur les Indiens) doivent être remplies aux fins de la « dépense » de ces sommes d’argent. (Les alinéas 64(1)a) à k) énumèrent les dépenses permises.)

Avant la Confédération et pendant quelque temps après celle-ci, la Couronne a exercé un contrôle direct sur l’administration de la totalité de l’argent des Indiens, qui était détenu en fiducie et pouvait être investi dans des titres commerciaux et dans des débentures municipales. Ce pouvoir d’investissement n’a pas été exercé après 1859, et la mention explicite du pouvoir d’investissement qui figurait auparavant à l’Acte des Sauvages a disparu lorsque la Loi sur les Indiens a été révisée en profondeur en 1951. Pendant la majeure partie de la période pertinente quant aux présents appels, la Couronne a soutenu qu’elle n’était nullement habilitée à utiliser les sommes d’argent du compte en capital détenues au Trésor au crédit des bandes afin d’effectuer des placements productifs de revenu ou de les transférer sans condition à un fiduciaire ou aux bandes elles-mêmes ou suivant leurs directives à des fins d’investissement. La Couronne a plutôt porté des intérêts au crédit de toutes les sommes d’argent des Indiens détenues au Trésor conformément à un décret pris en application du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens. La Couronne a demandé à l’occasion des propositions relatives à l’élaboration d’un plan d’investissement que le ministre pourrait évaluer conformément aux exigences de l’article 61 et de l’alinéa 64(1)k) (dépense pour toute autre fin qui, d’après le ministre, est à l’avantage de la bande) de la Loi sur les Indiens, mais les appelants n’ont présenté de proposition de cette nature (jusqu’à ce que Samson présente en 2005 une proposition). Aucun consensus n’a été atteint non plus relativement à la modification de la Loi sur les Indiens. En conséquence, la Couronne s’estimait tenue de poursuivre sa pratique de conserver l’argent du compte en capital des bandes dans des comptes spéciaux du Trésor et de payer les intérêts conformément aux décrets applicables.

Les appelants estimaient que la Couronne, en qualité de fiduciaire de l’argent de leur compte en capital est et a toujours été tenue, en common law, d’investir cet argent de façon prudente, que le refus de la Couronne d’envisager la possibilité de le faire constituait un abus de confiance et qu’ils ont le droit de réclamer des dommages-intérêts lorsque le revenu qu’aurait dû générer l’investissement prudent des sommes d’argent de leurs comptes en capital aurait dépassé les intérêts qu’ils ont touchés en vertu des décrets pertinents.

Les appelants ont réclamé des dommages-intérêts ou une restitution selon l’equity sur le fondement de la mauvaise gestion de centaines de millions de dollars découlant de leurs redevances.

Arrêt (juge Sexton, J.C.A., dissident) : les appels doivent être rejetés.

Le juge en chef Richard et la juge Sharlow, J.C.A. : La Couronne était fiduciaire des redevances détenues au Trésor. Étant donné que ces redevances étaient visées par l’alinéa 2d) de la définition des « fonds publics » de la LGFP, la Couronne n’avait d’autre choix que de les verser au Trésor lorsqu’elle les recevait, obligeant ainsi la Couronne à payer ces montants aux appelants conformément aux conditions de l’article 64 de la Loi sur les Indiens. Cette obligation constituait une dette qui portait intérêt. Cependant, la Couronne n’était pas tenue d’investir l’argent du compte en capital des appelants comme si elle était un fiduciaire visé par les règles de common law. Aucun élément de l’article 64 n’autorise la Couronne à investir l’argent du compte en capital d’une bande de la façon dont le fiduciaire visé par les règles de common law l’investirait, c’est-à-dire en faisant l’acquisition de biens productifs de revenu que la Couronne seule estime souhaitables. La suppression, en 1951, de la disposition de l’Acte des sauvages qui conférait à la Couronne le pouvoir d’investir l’argent du compte en capital d’une bande qu’elle détenait en fiducie confirme cette conclusion, et laisse donc entendre que ce pouvoir a été retiré. L’argent du compte en capital des appelants ne pouvait être utilisé à quelque fin que ce soit à moins que les conditions énoncées à l’article 64 n’aient été réunies. Une de ces conditions réside dans le consentement du conseil de la bande. Les appelants ont admis que leurs conseils de bande respectifs n’avaient pas donné le consentement nécessaire.

La Couronne avait toutefois l’obligation de payer un taux de rendement sur l’argent des Indiens détenu au Trésor conformément au paragraphe  61(2) de la Loi sur les Indiens. Il existait suffisamment d’éléments de preuve étayant la conclusion du juge de première instance selon laquelle les taux d’intérêt étaient raisonnables. En outre, la Couronne a bien géré le taux de rendement conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, qui prévoit que les intérêts sont alloués au taux que fixe le gouverneur en conseil, et elle a consulté les bandes de façon satisfaisante à cet égard chaque fois que celles-ci ont demandé cette consultation.

Les demandeurs ne pouvaient invoquer le paragraphe 21(1) de la LGFP, qui prévoit que des fonds peuvent être prélevés sur le Trésor aux fins particulières pour lesquelles ils y ont été versés, car il est assujetti à la Loi sur les Indiens. Ils ne pouvaient pas non plus invoquer le paragraphe 18(2) de la LGFP, qui autorise le ministre des Finances à investir des fonds publics, puisqu’il concerne l’investissement des fonds de la Couronne, pas l’argent des Indiens. De même, la Couronne n’était pas tenue de proposer un plan d’investissement aux appelants puisque cette obligation ne découle pas de l’article 64 de la Loi sur les Indiens, qui dispose que le ministre peut « autoriser et prescrire la dépense de sommes d’argent au compte en capital de la bande » avec le consentement du conseil de la bande. Cette interprétation va de pair avec l’intention du législateur de donner aux bandes l’initiative en ce qui concerne l’utilisation des sommes d’argent de leur compte en capital.

Le juge de première instance a examiné correctement la question de savoir si la Couronne a bénéficié d’un enrichissement sans cause lorsqu’elle a utilisé l’argent du compte en capital des appelants lorsqu’il était détenu au Trésor lorsqu’il s’est demandé ce que la Couronne aurait fait si elle n’avait pas eu à sa disposition cet argent, et un examen attentif des éléments de preuve pertinents ne révélait aucune erreur quant à la façon dont il a évalué la preuve sur ce point. Il n’y avait donc aucune raison de modifier la conclusion du juge de première instance selon laquelle la Couronne n’a pas bénéficié d’un enrichissement.

De même, les appelants ont ajouté que, parce qu’ils sont des Indiens, ils ont été privés par la Loi sur les Indiens des droits que peuvent faire valoir les autres personnes dont les biens sont détenus en fiducie, à l’encontre de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Même si les membres des bandes (par opposition aux bandes elles-mêmes qui, selon le juge de première instance, non pas qualité pour invoquer un argument fondé sur la Charte) avaient qualité pour invoquer un argument fondé sur l’article 15, ils n’avaient aucun intérêt à faire valoir puisqu’un recours fondé sur le paragraphe 15(1) de la Charte ne peut être exercé que s’il y a eu atteinte à un droit personnel, et la réclamation dont s’il s’agissait en l’espèce ne concernait pas un droit personnel, mais plutôt la gestion des biens de la bande (un droit collectif).

Aucun élément du dossier ne permettait de déduire que la Couronne avait promis que le pouvoir d’investissement prévu dans l’Acte des sauvages demeurerait en vigueur à jamais. Ce pouvoir a été abrogé, après la tenue de consultations à ce sujet, sans qu’aucune objection n’ait apparemment été formulée par les appelants. L’abrogation de ce pouvoir ne privait pas les appelants de leurs droits découlant du Traité no 6 ni ne portait atteinte à ces droits, qui, selon les appelants, bénéficient d’une protection constitutionnelle du fait de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

La Couronne s’est acquittée de l’ensemble des obligations qui lui incombaient en qualité de fiduciaire des redevances des appelants. Ces obligations consistaient à déposer les redevances au Trésor, au crédit du compte en capital de la réserve ou de la bande concernée, à payer des intérêts au taux prescrit par le décret applicable, à tenir des comptes exacts, à remettre des rapports périodiques aux appelants, à examiner toute demande des appelants en vue d’autoriser et de prescrire une dépense des sommes d’argent du compte en capital de la façon proposée dans une résolution du conseil de la bande et de fixer un taux d’intérêt qui était raisonnable dans les circonstances.

Le juge Sexton, J.C.A. (dissident) : Le juge de première instance a interprété à tort la Loi sur les Indiens comme une loi qui n’autorisait pas la Couronne à investir l’argent des Indiens. La principale omission de la Couronne a été de négliger de songer à investir les redevances, de concevoir et de présenter aux appelants des plans d’investissement de façon continue et d’obtenir leur consentement. Le juge de première instance a aussi conclu à tort que la loi « précise et confirme les obligations de la Couronne en tant que fiduciaire » et que la Couronne est donc tenue de détenir l’argent des Indiens au Trésor et de verser des intérêts sur ces sommes d’argent. Une bonne analyse de la jurisprudence a révélé que, même si la loi modifie sous un aspect important les obligations de la Couronne, celle-ci demeure avant tout tenue d’agir comme le ferait le fiduciaire visé par les règles de common law.

L’article 17 de la LGFP et le paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens ne montrent pas l’intention claire de limiter les obligations qui incombent au fiduciaire selon la common law. Ces dispositions prévoient simplement que, lorsque des sommes d’argent sont déposées au Trésor, la Couronne doit verser des intérêts sur ces montants. Les modifications apportées en 1951 à la Loi sur les Indiens n’ont pas retiré le pouvoir d’investissement de la Couronne. Elles ont simplement eu pour effet de créer un nouveau régime visant les dépenses à l’égard desquelles la Couronne doit d’abord obtenir le consentement de la bande avant d’investir les sommes d’argent en fiducie.

La Couronne a manqué à ses obligations lorsqu’elle s’est occupé des redevances des appelants. Elle n’a pas tenté de fixer des buts ou des objectifs à l’égard des sommes d’argent détenues en fiducie, de consulter des experts au sujet des stratégies d’investissement prudentes à appliquer ou de mettre sur pied un plan d’investissement à proposer aux appelants. De plus, elle ne s’est pas demandé si le taux d’intérêt versé sur les redevances était approprié eu égard aux conditions du marché. En fait, il était loin d’être certain que le taux de rendement de l’argent des appelants était raisonnable.

Pour ce qui est de l’article 15 de la Charte, le fait que les droits en cause étaient des droits collectifs ne constituait pas un obstacle à l’applicabilité de la Charte. Les membres de la bande ont manifestement un droit sur l’argent que celle-ci possède pour l’ensemble de ses membres. Conclure en l’espèce que la Couronne n’avait pas le pouvoir ou le devoir d’investir l’argent des Indiens aurait eu pour effet d’exposer ceux-ci à un traitement inférieur en raison de leur statut d’Indiens et de leur appartenance à une bande indienne, ce qui semblerait constituer un traitement discriminatoire de la part du gouvernement en violation du paragraphe 15(1) de la Charte parce qu’il s’agirait d’une forme de discrimination fondée sur la race ou sur l’origine nationale ou ethnique. Un tel manquement ne pourrait être justifié au titre de l’article premier de la Charte.

lois et règlements cités

Acte contenant de nouvelles modifications à l’Acte des Sauvages, S.C. 1894, ch. 32, art. 11.

Acte des Sauvages, S.R.C. 1886, ch. 43, art. 139 (édicté par S.C. 1894, ch. 32, art. 11).

Acte des Sauvages, 1876, S.C. 1876, ch. 18, art. 58, 59, 60.

Acte modifiant l’Acte des sauvages, S.C. 1906, ch. 20, art. 1.

Acte relatif aux Sauvages, 1880, S.C. 1880, ch. 28, art. 70.

Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 1, 15.

Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 1278, 1339, 1343.

Décret C.P. 1969-1934.

Décret C.P. 1981-3/255.

Judicature Act, R.S.A. 1980, ch. J-1, art. 14.

Limitations of Actions Act, R.S.A. 1980, ch. L-15, art. 40, 41.

Loi constitutionnelle de l982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 35.

Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98, art. 92, 93.

Loi des sauvages, S.R.C. 1906, ch. 81, art. 90.

Loi d’interprétation, S.R.C. 1927, ch. 1, art. 21(1).

Loi modifiant la Loi des Sauvages, S.C. 1918, ch. 26, art. 4.

Loi modifiant la Loi des sauvages, S.C. 1919, ch. 56, art. 2.

Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1956, ch. 40, art.15.

Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7, art. 39 (mod. par L.C. 1990, ch. 8, art. 10).

Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. (1985), ch. F-11, art. 2 « fonds publics » (mod. par L.C. 1999, ch. 31, art. 98(F)), 17, 18 (mod. par L.C. 1995, ch. 17, art. 58; abrogé par 1999, ch. 26, art. 20), 21, 26, 27 à 41, 46 (mod., idem).

Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C. (1985), ch. I-7, art. 4.

Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, S.C. 1974-75-76, ch. 15.

Loi sur les fiduciaires, C.P.L.M. ch. T160, art. 68.

Loi sur les fiduciaires, L.R.N.-B. 1973, ch. T-15, art. 2.

Loi sur les fiduciaires, L.R.O. 1990, ch. T.23, art. 27 (mod. par L.O. 1998, ch. 18, ann. B, art. 16; 2001, ch. 9, ann. B, art. 13).

Loi sur les fiduciaires, L.R.T.N.-O. 1988, ch. T-8, art. 2.

Loi sur les fiduciaires, L.R.Y. 2002, ch. 223, art. 2.

Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5, art. 2(1) « argent des Indiens », « bande », « réserve » (mod. par L.R.C. (1985) (4e suppl.), ch. 17, art. 1), « terres cédées », 18(1), 37 (mod., idem, art. 2), 38 (mod., idem), 39(1) (mod., idem, art. 3), 53(1) (mod., idem, art. 5), 61, 62, 63, 64 (mod. par L.R.C. (1985) (1er suppl.), ch. 32, art. 10), 64.1 (édicté, idem), 65, 66 (mod., idem, art. 12; L.C. 1996, ch. 23, art. 187), 67, 68 (mod. par L.R.C. (1985) (1er suppl.), ch. 32, art. 13; L.C. 2002, ch. 12, art. 152), 69.

Loi sur les Indiens, S.C. 1951, ch. 29, art. 64 (mod. par S.C. 1956, ch. 40, art. 15).

Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, ch. I-6, art. 64.

Loi sur l’Office d’investissement des régimes de pensions du secteur public, L.C. 1999, ch. 34, art. 4 (mod. par L.C. 2005, ch. 10, art. 34).

Loi sur l’Office d’investissement du régime de pensions du Canada, L.C. 1997, ch. 40, art. 5 (mod. par L.C. 2003, ch. 5, art. 13).

Proclamation royale (1763), L.R.C. (1985), appendice II, no 1.

Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, règles 1 (mod. par DORS/2004-283, art. 2), 403.

Traité no 6 (1876).

Trustee Act, R.S.A. 2000, ch. T-8, art. 3 (mod. par S.A. 2001, ch. 28, art. 2), 4(1) (mod., idem).

Trustee Act, R.S.B.C. 1996, ch. 464, art. 15.1 (édicté par S.B.C. 2002, ch. 33, art. 23).

Trustee Act, R.S.N.L. 1990, ch. T-10, art. 3 (mod. par S.N.L. 2000, ch. 28, art. 1).

Trustee Act, R.S.N.S. 1989, ch. 479, art. 3 (mod. par S.N.S. 2002, ch. 10, art. 45).

Trustee Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. T-8, art. 2 (mod. par S.P.E.I. 1997, ch. 51, art. 1).

Trustee Act, R.S.S. 1978, ch. T-23, art. 3 (mod. par S.S. 1998, ch. 40, art. 3).

jurisprudence citée

décisions appliquées :

Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911; 2001 CSC 33; Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601; 2005 D.T.C. 5547; 2005 CSC 54; Fales et autres c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302; Garland c. Consumers’ Gas Co., [2004] 1 R.C.S. 629; 2004 CSC 25.

décisions examinées :

Nation et bande indienne de Samson c. Canada, 2005 CF 136; Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335; Nechako Lakes School District No. 91 v. Patrick (2002), 97 B.C.L.R. (3d) 364; [2002] 3 C.N.L.R. 116; 2002 BCSC 19; Bande indienne de Blueberry River c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [2001] 4 C.F. 451; 2001 CAF 67; Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235; 2002 CSC 33; Baker Petrolite Corp. c. Canwell Enviro-Industries Ltd., [2003] 1 C.F. 49; 2002 CAF 158; Authorson (Litigation guardian of ) v. Canada (Attorney General) (2002), 215 D.L.R. (4th) 496; 35 C.P.C. (5th) 203; 160 O.A.C. 136 (C.A. Ont.); décision infirmée pour d’autres motifs Authorson c. Canada (Attorney General), [2003] 2 R.C.S. 40; 2003 CSC 39; Wells c. Terre-Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199; Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344; Nation et bande indienne de Samson c. Canada, 2005 CF 136; Bande indienne Wewaykum c. Canada, [2002] 4 R.C.S. 245; 2002 CSC 79; Cowan and others v Scargill and others, [1984] 2 All E.R. 750 (Ch.); Cheyenne-Arapaho Tribes of Indians v. United States, 512 F.2d 1390 (Ct. Cl. 1975); Carley Estate (Re) (1994), 2 E.T.R. (2d) 142 (Div. gén. Ont.); Miller Estate (Re) (1987), 26 E.T.R. 188 (Ont. Surr. Ct.); Bande indienne de Semiahmoo c. Canada, [1998] 1 C.F. 3 (C.A.); Première nation de Fairford c. Canada (Procureur général), [1999] 2 C.F. 48 (1re inst.); Authorson (Litigation guardian of ) v. Canada (Attorney General) (2004), 249 D.L.R. (4th) 214; 44 C.C.P.B. 11; [2004] O.T.C. 1154 (C.S.J. Ont.); R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45; 2001 CSC 2; Première nation algonquine d’Ardoch c. Canada (Procureur général), [2004] 2 R.C.F. 108; 2003 CAF 473; Conseil national des femmes métisses c. Canada (Procureur général), [2005] 4 R.C.F. 272; 2005 CF 230; conf. par 2006 CAF 77; Lovelace c. Ontario, [2000] 1 R.C.S. 950; 2000 CSC 37; Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497; La Reine c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Kruger c. La Reine, [1986] 1 C.F. 3 (C.A.); Nilsson Livestock Ltd. v. MacDonald (1993), 140 A.R. 214; 11 Alta. L.R. (3d) 155; 19 C.P.C. (3d) 66 (B.R.); M. (K.) c. M. (H.), [1992] 3 R.C.S. 6; Central Trust Co. v. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147; Luscar Ltd. v. Pembina Resources Ltd. (1994), 162 A.R. 35; [1995] 2 W.W.R. 153; 24 Alta. L.R. (3d) 305 (C.A.); Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534.

décisions citées :

R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634; Nestle v. National Westminster Bank Plc, [1992] EWCA Civ 12 (C.A.); Long Plain First Nation Trust (Trustee of) v. Long Plain Indian Band (2002), 162 Man. R. (2d) 166; 43 E.T.R. (2d) 266; 2002 MBQB 48; Peter c. Beblow, [1993] 1 R.C.S. 980; [1993] R.D.F. 369.

doctrine citée

Ambachtseer, Keith P. and Don Ezra. Pension Fund Excellence : Creating Value for Stakeholders. N.Y. : Wiley, 1998.

Canada. Chambre des communes. Comité spécial sur l’Autonomie politique des Indiens. L’autonomie politique des Indiens au Canada : Rapport du Comité spécial. Ottawa : Imprimeur de la Reine, 1983 (président : Keith Penner).

Canada. Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien. Project F2 Trust Fund Management : Final Report, vol. 1. Ottawa : MAINC, 1983.

Commission de réforme du droit de l’Ontario. Report of the Law of Trusts. Toronto : Ministère du Procureur général, 1984.

Halsbury’s Laws of England, 4th ed. Vol. 48, London : Butterworths, 1984.

Mowbray, J. Q.C. et al. Lewin on Trusts, 17th ed. London : Sweet & Maxwell, 2000.

Restatement of the Law Third, Trusts : Prudent Investor Rule. St. Paul, Minn. : American Law Institute, 1992.

Sullivan, Ruth. Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4th ed. Toronto : Butterworths, 2002.

Waters, Donovan W. M., Q.C., editor-in-chief, Mark Gillen and Lionel Smith, eds. Waters’ Law of Trusts in Canada, 3rd ed. Toronto : Thomson Carswell, 2005.

APPELS de décisions de la Cour fédérale (Bande et nation indienne d’Ermineskin c. Canada, 2005 CF 1623; Nation et bande indienne de Samson c. Canada, 2005 CF 1622) rejetant les actions intentées par les appelants par suite de l’omission des intimés d’investir les sommes d’argent du compte en capital qu’ils détenaient en fiducie au nom des appelants. Appels rejetés, juge Sexton, J.C.A., dissident.

ont comparu :

Marvin R. V. Storrow, c.r., Joseph C. McArthur, Maria A. Morellato et Joanne Lysyk pour les appelants le chef John Ermineskin et autres.

James A. O’Reilly, Edward H. Molstad, c.r., Marco S. Poretti, Nathan J. Whitling et Peter W. Hutchins pour les appelants le chef Victor Buffalo et autres.

W. Clarke Hunter, Wendy K. McCallum, Mary E. Comeau et J. Raymond Chartier pour les intimés.

S. H. S. Rutwind, c.r. et Sandra C. M. Folkins pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

Aucune comparution pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

avocats inscrits au dossier :

Blake, Cassels & Graydon LLP, Vancouver, pour les appelants le chef John Ermineskin et autres.

O’Reilly & Associés, Montréal, Parlee McLaws LLP, Edmonton et Hutchins & Associés, Montréal, pour les appelants le chef Victor Buffalo et autres.

Macleod Dixon LLP, Calgary, pour les intimés.

Le procureur général de l’Alberta, Calgary, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

[1]Le juge en chef Richard et la juge Sharlow J.C.A. : Il s’agit de deux appels entendus ensemble à l’égard de jugements que la Cour fédérale a rendus le 30 novembre 2005 après une très longue instruction de deux actions également entendues ensemble. L’appel dans le dossier A‑618‑05 (l’appel d’Ermineskin) est interjeté à l’égard de la décision rendue dans Bande et nation indienne d’Ermineskin c. Canada, 2005 CF 1623, tandis que l’appel dans le dossier A‑629‑05 (l’appel de Samson) est interjeté à l’égard de la décision rendue dans Nation et bande indienne de Samson c. Canada, 2005 CF 1622.

[2]Nous avons conclu que les présents appels doivent être rejetés. Nos motifs sont exposés ci‑après sous les rubriques suivantes :*

I. Les parties

[3]Les appelants dans l’appel d’Ermineskin (collectivement Ermineskin) sont le chef John Ermineskin et les conseillers de la bande et des nations indiennes d’Ermineskin (la nation d’Ermineskin), agissant en leur propre nom et au nom de tous les autres membres des nations d’Ermineskin. Les appelants dans l’appel de Samson (collectivement Samson) sont la nation et bande indienne de Samson (la nation de Samson) et le chef Victor Buffalo de la nation de Samson, agissant en son propre nom et au nom de tous les autres membres de la nation de Samson.

[4]La nation d’Ermineskin et la nation de Samson sont des « bande[s] » au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5 [paragraphe 2(1)]. Elles sont également des « bandes » ayant droit aux avantages qu’offre le Traité no 6 conclu en 1876 entre la Couronne et les Cris des Plaines et des Bois ainsi que d’autres Indiens qui vivaient alors dans le territoire visé par ledit Traité no 6.

[5]Les intimés sont la Couronne du chef du Canada, le ministre des Affaires indiennes et du Nord et le ministre des Finances. Par souci de commodité, nous utilisons l’expression « la Couronne » pour désigner les intimés. Le ministre des Affaires indiennes et du Nord, qui est responsable de l’administration de la Loi sur les Indiens, sera appelé le « ministre ».

II. Questions préliminaires

a) La séparation des actions en phases

[6]Les deux actions concernent un grand nombre de réclamations et ont été scindées en différentes phases. Au cours des instructions qui ont mené aux jugements faisant l’objet des appels, la preuve présentée a porté uniquement sur les deux premières phases, appelées la « phase des données générales et historiques » et la « phase de l’administration de l’argent ».

[7]La preuve présentée au sujet de la phase des données générales et historiques visait apparemment à fournir des données historiques et d’autres données de base concernant les réclamations précises formulées dans toutes les phases des actions, y compris la phase de l’administration de l’argent. La preuve présentée au sujet des deux premières phases de l’action sera considérée comme une preuve faisant partie du dossier de l’instruction dans les autres phases, dans la mesure où elle sera pertinente.

[8]Les réclamations formulées au sujet de la phase de l’administration de l’argent sont fondées sur les allégations selon lesquelles la Couronne a manqué à au moins une de ses obligations juridiques relatives à certaines sommes d’argent détenues en fiducie pour Ermineskin et Samson.

[9]Les fonds en fiducie se composent principalement des redevances accumulées découlant de l’exploitation des ressources pétrolières et gazières découvertes sous la surface de la réserve de Samson (qui appartient à la nation de Samson) et de la réserve du lac Pigeon (qui appartient aux membres de quatre bandes, souvent appelées les « quatre bandes » : la nation d’Ermineskin, la nation de Samson et deux autres bandes qui ne sont pas parties aux présents appels). La nation d’Ermineskin possède également sa propre réserve (la réserve d’Ermineskin), mais cette réserve n’a pas encore produit de redevances. Les événements par suite desquels la Couronne a reçu les redevances sont décrits plus loin dans les présents motifs.

b) La portée des jugements faisant l’objet des appels

[10]Selon le dispositif des jugements faisant l’objet des appels, les actions ont été rejetées. Toutes les parties conviennent que ce rejet concerne uniquement les réclamations d’Ermineskin et de Samson qui se rapportent à la phase de l’administration de l’argent, sauf dans le cas des réclamations de Samson qui sont devenues théoriques par suite du transfert des fonds en fiducie de Samson conformément à une série d’ordonnances que le juge de première instance a rendues en 2005 (lesquelles sont décrites ci‑dessous).

[11]Les réclamations concernant les autres phases des actions n’ont pas encore été entendues. Toutes les parties conviennent, comme elles doivent le faire, que les jugements faisant l’objet des appels n’ont pas pour effet de trancher les réclamations qui n’ont pas encore été entendues.

c) Les motifs d’appel concernant les décisions relatives à la preuve

[12]Au cours de l’instruction, de nombreuses objections concernant l’admissibilité de la preuve ont été formulées et le juge de première instance a rendu des décisions au sujet de ces objections. Samson et Ermineskin ont soulevé plusieurs motifs d’appel concernant les décisions relatives à la preuve qui ont été rendues contre elles. La Couronne a répondu à ces arguments et a formulé ses propres arguments au sujet des décisions relatives à la preuve qui ont été rendues contre elle. En conséquence, chaque mémoire des faits et du droit comporte un examen détaillé des nombreuses erreurs reprochées au juge de première instance relativement à ces décisions et beaucoup de temps a été consacré à ces questions pendant les plaidoiries. Cependant, eu égard à notre opinion au sujet des questions de fond dans la présente affaire, nous n’avons pas estimé nécessaire d’exprimer d’avis sur les questions relatives à la preuve.

d) Le transfert des fonds en fiducie de Samson au contrôle de la nation de Samson

[13]Une des réparations sollicitées dans les actes de procédure de Samson à l’instruction est une ordonnance enjoignant à la Couronne de transférer toutes les sommes d’argent du compte de capital de Samson au contrôle de la nation de Samson. Au cours des observations formulées à la fin de l’instruction, la Couronne a exprimé sa volonté de procéder à ce transfert, sous réserve de certaines conditions. En conséquence, le 27 janvier 2005, le juge a rendu une ordonnance énonçant les mesures à prendre pour effectuer le transfert et les conditions qui devaient être respectées avant que le transfert puisse avoir lieu (voir Nation et bande indienne de Samson c. Canada, 2005 CF 136).

[14]Les conditions étaient les suivantes : 1) la nation de Samson devait signer une convention de fiducie comportant certaines dispositions satisfaisantes pour la Cour; 2) la Couronne devait être exonérée de toute responsabilité future concernant le traitement des deniers versés au compte de capital de Samson; 3) l’approbation de Samson devait être obtenue au moyen d’un référendum respectant certaines conditions; 4) le conseil de la nation de Samson devait présenter au ministre une résolution du conseil de bande comportant certains renseignements; et 5) les futurs deniers versés aux comptes de capital de la Couronne au profit de Samson devaient être transférés à Samson conformément aux arrangements convenus entre Samson et la Couronne ou, à défaut, déterminés par la Cour. Dans la même ordonnance, le juge a déclaré que le transfert serait au profit de la nation de Samson et qu’il était autorisé par l’alinéa 64(1)k) [mod. par L.R.C. (1985) (1er suppl.), ch. 32, art. 10] de la Loi sur les Indiens.

[15]L’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens est commenté plus loin dans les présents motifs. Il convient à ce moment‑ci de souligner entre parenthèses un argument juridique mineur formulé au sujet de la portée de cette disposition. L’article 64 de la Loi sur les Indiens énonce les conditions à respecter aux fins de la « dépense » des sommes d’argent au compte en capital d’une bande indienne. Les alinéas 64(1)a) à k) énumèrent les dépenses permises. L’alinéa 64(1)k), l’élément le plus général de la liste, prévoit que le ministre doit être d’avis que la dépense est à l’avantage de la bande. La question de savoir si le mot « dépense » est suffisamment large pour englober le transfert de sommes d’argent du compte en capital à un fonds en fiducie, comme le prévoit l’ordonnance du 27 janvier 2005 susmentionnée, ou l’utilisation des deniers versés au compte de capital pour acheter un placement productif de revenu a été débattue au cours des présents appels. À notre avis, la réponse est affirmative. Le mot « dépense » renvoie au fait de dépenser et est suffisamment large pour viser toute utilisation de sommes d’argent pour acquérir quelque chose. En conséquence, le transfert des sommes d’argent du compte de capital d’une bande à un ou plusieurs fiduciaires pour l’acquisition de placements productifs de revenu pour la bande constitue une « dépense » au sens de l’article 64. Cette opération est autorisée par l’alinéa 64(1)k) lorsque les conditions législatives sont respectées.

[16]Le 17 octobre 2005, le juge a rendu une ordonnance par laquelle il a approuvé les conditions d’un acte de fiducie daté du 21 juillet 2005 (le Kisoniya-minaw Heritage Trust Deed) qui prévoyait le transfert des sommes d’argent du compte de capital de Samson à un fonds de fiducie (le Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund), ainsi que la tenue d’un référendum visant à approuver le transfert. Le 31 octobre 2005, le juge a rendu a) une ordonnance approuvant une modification du Kisoniyaminaw Heritage Trust Deed, b) une ordonnance approuvant les conditions de l’exonération de responsabilité accordée par Samson à la Couronne, qui devait entrer en vigueur dès le transfert des sommes d’argent et c) une ordonnance confirmant la nomination des fiduciaires du Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund ainsi que des règlements et de la procédure du référendum.

[17]Le 22 décembre 2005, le juge a déclaré que les conditions relatives au transfert des sommes d’argent du compte de capital au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund avaient été respectées et il a approuvé le transfert en question, sous réserve de la retenue d’un petit montant et d’autres conditions relativement mineures. Le transfert a été mis en œuvre le 1er février 2006.

[18]Au cours de l’instruction, Samson a soutenu, notamment, qu’elle possédait un droit ancestral l’autorisant à gérer ses propres sommes d’argent. L’avocat de Samson a admis à juste titre que cette allégation était devenue désuète par suite du transfert des sommes d’argent du compte de capital de Samson au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund. Les autres réclamations de Samson qui se rapportent à la phase de l’administration de l’argent concernent uniquement les actes et omissions de la Couronne pendant la période qui a pris fin le 1er février 2006.

[19]Aucun appel n’a été interjeté à l’égard des ordonnances du juge concernant la constitution du Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund et le transfert des sommes d’argent du compte de capital de Samson à ce fonds.

[20]Ermineskin n’a pas sollicité d’ordonnance exigeant le transfert des sommes d’argent de son compte de capital à son contrôle ou dans un fonds de fiducie et n’a pas soutenu non plus qu’elle possédait un droit ancestral l’autorisant à administrer les sommes d’argent de son compte de capital. Ermineskin était au courant des ordonnances et opérations concernant le Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund; cependant, à la date d’audition des présents appels, Ermineskin n’avait pas décidé d’entreprendre une démarche similaire.

III. Crainte raisonnable de partialité

[21]Samson invoque l’existence d’une crainte raisonnable de partialité de la part du juge. Ermineskin ne formule aucune allégation de cette nature.

[22]Les arguments de Samson au sujet de la crainte raisonnable de partialité sont commentés de façon détaillée dans le mémoire des faits et du droit de Samson et dans celui de la Couronne. En résumé, Samson soutient que le juge a procédé à un contre‑interrogatoire inapproprié des témoins de Samson, qu’il est intervenu de façon déplacée lors des contre‑interrogatoires menés par l’avocat de Samson, qu’il a formulé des remarques donnant à penser qu’il s’était déjà formé une opinion quant au caractère justiciable de certaines questions relatives au traité, qu’il avait exhorté à tort les parties à régler certaines questions soulevées au cours de la phase de l’administration de l’argent, qu’il s’était déjà formé une opinion sur la crédibilité des témoins de Samson, qu’il avait autorisé la Couronne à produire des rapports d’expert préparés tardivement sans tenir compte du préjudice pouvant être causé à Samson, qu’il avait ajourné arbitrairement l’instruction à un certain moment, qu’il avait réprimandé à tort l’avocat de Samson, qu’il avait adjugé contre Samson les dépens concernant une requête sans entendre l’avocat de celle‑ci, qu’il avait tranché contre Samson des questions au sujet desquelles celle‑ci n’avait pas demandé de redressement et qu’il ne s’était pas prononcé sur certaines questions au sujet desquelles Samson sollicitait une réparation, qu’il avait conclu qu’un grand nombre des témoins de Samson n’étaient pas crédibles et qu’il n’avait pas critiqué certains témoins experts de la Couronne ni rejeté la preuve de ceux‑ci.

[23]Au cours de l’audience relative à l’appel, l’avocat de Samson a commenté chacun de ces motifs en citant de longs extraits de la transcription et d’autres documents pertinents. Nous avons conclu que Samson n’avait pas présenté d’argument valable au sujet de l’existence d’une crainte raisonnable de partialité et nous n’avons pas demandé à l’avocat de la Couronne de présenter d’observations de vive voix sur ce point.

[24]Bon nombre des allégations de fait que Samson a formulées au soutien de l’existence d’une crainte raisonnable de partialité portent également sur d’autres motifs d’appel qu’elle a invoqués. Le rejet de l’argument de Samson quant à l’existence d’une crainte raisonnable de partialité n’a pas empêché celle‑ci de mentionner ces allégations factuelles dans le contexte des autres motifs d’appel.

IV. Phase des données générales et historiques

a) Introduction

[25]Avant d’examiner les questions en litige à l’égard de la phase de l’administration de l’argent, il convient de trancher un certain nombre de questions découlant de l’argument de Samson et d’Ermineskin selon lequel le juge a commis une erreur de droit en se prononçant sur certaines questions qui ne sont pas pertinentes quant aux réclamations formulées relativement à ladite phase. Ces décisions concernent principalement l’allégation, formulée par Samson seulement, selon laquelle la clause de cession du Traité no 6 ne signifie pas pour les Cris ce qu’elle signifie pour la Couronne.

[26]Ermineskin et Samson faisaient et font partie des Cris des Plaines et sont parties au Traité no 6 qui a été signé en 1876. La région géographique visée par le Traité no 6 comprend une bonne partie de ce qui est aujourd’hui l’Alberta et la Saskatchewan, y compris la région d’où proviennent les redevances susmentionnées. Les parties du Traité no 6 qui portent explicitement sur la phase de l’administration de l’argent sont commentées plus loin dans les présents motifs.

[27]La clause de cession du Traité no 6 est ainsi libellée :

Les tribus des Sauvages Cris des Plaines et des Bois et tous les autres Sauvages habitant le district ci‑après décrit et défini par le présent cèdent, abandonnent, remettent et rendent au gouvernement de la Puissance du Canada pour Sa Majesté la Reine et Ses Successeurs à toujours, tous droits, titres et privilèges quelconques, qu’ils peuvent avoir aux terres comprises dans les limites suivantes. [. . .]

b) La preuve présentée au sujet de la phase des données générales et historiques

[28]À l’appui de ce qu’elle soutient être la compréhension qu’ont les Cris de la clause de cession du Traité no 6, Samson a présenté une preuve abondante sous forme de récits oraux de nombreux Cris, notamment des aînés, ainsi qu’une preuve d’expert volumineuse, y compris un rapport du professeur H. C. Wolfart.

[29]Le rapport du professeur Wolfart comporte une analyse détaillée de nombreux aspects de la langue crie, y compris une analyse d’un texte en langue crie qui présente ce qui serait l’histoire de l’adoption du Traité no 6. Le texte, accompagné d’une traduction en anglais, se trouve dans une annexe du rapport du professeur Wolfart.

[30]La traduction anglaise du texte rédigé en langue crie semble donner à penser que les dirigeants cris croyaient que la Couronne « achetait » la réserve des Cris en contrepartie d’un flux de paiements perpétuel, mais uniquement la surface du terrain. Selon cette traduction, les représentants de la Couronne ont dit aux Cris : [traduction] « Non, je ne vous achète pas ce qui se trouve profondément enfoui sous cette terre, mais uniquement ce qui se trouve jusqu’à un pied sous la terre où l’homme blanc habite, c’est ce que je vous achète. Effectivement, à compter d’aujourd’hui, les gens doivent comprendre que les sommes d’argent découlant des ressources souterraines constitueront un avantage que les Cris continueront à recevoir de leur réserve ». Une partie de la preuve sous forme de récits oraux appuie cette perception du Traité no 6.

[31]La Couronne s’est opposée à l’admission de l’ensemble des éléments de preuve sur ce point. Le juge a admis la preuve et a différé sa décision sur l’objection. Finalement, la preuve a été admise.

[32]La Cour suprême du Canada a donné des directives importantes au sujet de l’admissibilité et du poids de la preuve sous forme de récits oraux dans les affaires portant sur des revendications de droits ancestraux. Très récemment, dans Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, la juge en chef McLachlin a commenté les questions pertinentes en se fondant sur les principes énoncés dans R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et dans Delgamuukw c. Colombie‑ Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010. Toutes ces décisions sont mentionnées dans les motifs de jugement que le juge de première instance a formulés dans Samson, aux paragraphes 38 à 43.

[33]À notre avis, le juge de première instance a démontré dans ses motifs qu’il connaissait les principes qui sont exposés dans Mitchell, aux paragraphes 29 à 39, et que nous résumons comme suit. Au moment de trancher une réclamation portant sur un droit ou titre ancestral, il est nécessaire d’appliquer les règles de preuve avec souplesse, d’une façon adaptée aux difficultés inhérentes à de telles réclamations et à la promesse de conciliation consacrée au paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44]]. Les principes de preuve doivent être appliqués de façon éclairée aux revendications autochtones, mais ne peuvent faire l’objet d’une extension déraisonnable. Les récits oraux sont admissibles en preuve lorsqu’ils sont à la fois utiles et raisonnablement fiables, sous réserve toujours du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance de les exclure. Les récits oraux peuvent satisfaire au critère de l’utilité s’ils offrent une preuve de pratiques ancestrales et de leur importance qui ne pourrait être obtenue autrement, compte tenu de l’absence d’archives contemporaines, ou s’ils fournissent le point de vue autochtone sur le droit revendiqué. Pour déterminer la fiabilité des récits oraux, le juge de première instance peut s’enquérir de la connaissance du témoin des traditions et de l’histoire autochtones transmises oralement et de sa capacité de témoigner sur celles‑ci. Ces questions peuvent être pertinentes quant à l’admissibilité de la preuve et, si elle est admise, quant au poids à lui accorder.

c) La  pertinence  de  la  preuve  sous  forme  de  récits oraux

[34]Afin d’étayer une des théories juridiques sous‑ tendant ses allégations, Samson a invoqué ce qu’elle soutient être l’interprétation du Traité no 6 par les Cris; selon cette interprétation, les Cris des Plaines (y compris Samson) possèdent et ont toujours possédé le titre autochtone sur les ressources pétrolières et gazières se trouvant sous la terre visée par le Traité no 6, ce qui comprendrait la terre dont la réserve du lac Pigeon et la réserve de Samson devaient plus tard être formées. Samson soutient implicitement que le titre ancestral des Cris sur ces ressources n’a pas été cédé en vertu du Traité no 6.

[35]Si Samson a raison sur ce point, il se pourrait aussi que le titre autochtone de celle‑ci sur les ressources pétrolières et gazières ait continué à exister après la création de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson et existe encore aujourd’hui, sauf dans la mesure où il a été éteint de façon valable. Selon la théorie de Samson, il se pourrait aussi que son titre autochtone sur les ressources pétrolières et gazières situées sous les réserves du lac Pigeon et de Samson ait obtenu le statut de droit constitutionnel lors de l’entrée en vigueur de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

[36]Une autre conséquence possible de la théorie de Samson est que celle‑ci et d’autres Cris pourraient faire valoir un titre autochtone sur l’ensemble des réserves de pétrole et de gaz se trouvant dans le territoire visé par le Traité no 6 qui comprend l’ensemble de l’ancien territoire cri, sous réserve de toute extinction valide de ce titre. Cette conséquence possible (parfois appelée la « question de la cession hors réserve ») a incité le gouvernement de l’Alberta et le gouvernement de la Saskatchewan à intervenir dans la présente affaire afin d’appuyer la position de la Couronne.

[37]C’est en raison de la revendication du titre autochtone que le juge de première instance a admis, malgré l’objection de la Couronne, la preuve sous forme de récits oraux et la preuve d’expert concernant le sens de la clause de cession du Traité no 6. Étant donné qu’une revendication d’un titre autochtone doit parfois être étayée par certaines données concernant l’histoire, le territoire et les pratiques précédant le contact avec les Européens, la présentation d’éléments de preuve sur ces points a également été autorisée.

d) Les décisions du juge de première instance au sujet de la preuve relative à la phase des données générales et historiques

[38]Au cours de la plaidoirie finale de Samson à l’instruction, l’avocat de celle‑ci a admis que le sens de la clause de cession du Traité no 6 (et, par voie de conséquence, la preuve relative à l’histoire, au territoire et aux pratiques précédant le contact avec les Européens) n’était pas pertinent quant aux réclamations formulées par Samson à l’égard de la phase de l’administration de l’argent. C’est pourquoi Samson a soutenu que le juge de première instance ne devrait tirer aucune conclusion dans l’action de Samson au sujet de la preuve présentée sur ce point.

[39]Au cours de la plaidoirie finale d’Ermineskin à l’instruction, l’avocat de celle‑ci a soutenu que, pour deux raisons, le juge de première instance ne devrait tirer aucune conclusion dans l’action d’Ermineskin au sujet du sens de la clause de cession du Traité no 6. D’abord, Ermineskin ne conteste pas le sens de cette clause dans ses actes de procédure. En second lieu, même si Ermineskin a adopté des parties mineures de la preuve présentée par Samson à ce sujet, aucun élément de cette preuve n’est pertinent quant aux réclamations d’Ermineskin qui se rapportent à la phase de l’administration de l’argent.

[40]Au cours de la plaidoirie finale de la Couronne à l’instruction, l’avocat de celle‑ci a convenu que cette preuve ne concernait aucune des réclamations de Samson ou d’Ermineskin relativement à la phase de l’administration de l’argent, mais il a fait valoir que le juge de première instance devrait tirer des conclusions provisoires sur ces questions, parce que la preuve pourrait être pertinente quant à une phase subséquente et que le juge qui a entendu la preuve était le mieux placé pour évaluer celle‑ci.

[41]Le juge de première instance a souligné qu’il formulerait des conclusions sur ces questions et il l’a fait. Il s’est longuement attardé à décrire et à analyser la preuve, et il a tiré un certain nombre de conclusions. Toutes ses conclusions figurent dans les motifs du jugement qu’il a rédigés dans Samson et quelques‑unes apparaissent également dans les motifs du jugement qu’il a rédigés dans Ermineskin. Nous résumons ci‑dessous les conclusions les plus importantes qu’il a tirées :

1. Au moment d’apprécier la preuve sous forme de récits oraux, il convient de préférer l’approche préconisée par M. von Gernet (témoin expert de la Couronne) à celle de Mme Wheeler (témoin expert de Samson) (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 453).

2. Les récits oraux des aînés de Samson devraient être écartés, parce que le récit ne leur a probablement pas été transmis d’une façon semblable au souvenir qu’ils en ont gardé et, subsidiairement, parce qu’il est peu probable que les représentants de la Couronne qui ont négocié le Traité no 6 auraient convenu d’accepter une cession de la terre uniquement jusqu’à une certaine profondeur (motifs du jugement dans Samson, aux paragraphes 458 à 494).

3. La preuve représentée par le texte en langue crie joint au rapport d’expert du professeur Wolfart a une importance minime, parce que peu de renseignements ont été présentés au sujet de l’origine du récit que ce texte renferme (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 495).

4. Le témoignage du professeur Wolfart selon lequel les dirigeants cris qui ont signé le Traité no 6 n’ont pu comprendre la clause de cession a une importance minime, parce que le professeur n’explique pas comment il en est arrivé à cette conclusion (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 503, et dans Ermineskin, au paragraphe 195).

5. Les comptes rendus rédigés par Alexander Morris, A. G. Jackes, Peter Erasmus et John McDougall à l’époque des événements en cause au sujet des délibérations entourant la signature du Traité no 6 sont fiables (motifs du jugement dans Samson, aux paragraphes 504 à 508, et dans Ermineskin, aux paragraphes 196 à 200).

6. Les dirigeants cris savaient que, pour la Couronne, l’objet du Traité no 6 était d’obtenir la cession du titre autochtone sur une vaste étendue de terre afin de l’affecter à la colonisation et au développement, et que la clause de cession territoriale était donc absolument non négociable, contrairement à d’autres dispositions du traité, par exemple, celles qui concernaient l’argent, les instruments aratoires et le bétail (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 509, et dans Ermineskin, au paragraphe 201).

7. Alexander Morris, qui représentait la Couronne lors de la négociation du Traité no 6, a assuré aux Cris qu’ils pourraient continuer à pêcher et à chasser comme auparavant, sauf sur la terre qui était destinée à la colonisation, que les réserves seraient mises de côté pour l’avantage des Cris, que nul ne pourrait leur enlever leurs habitations, que, s’ils souhaitaient vendre, en totalité ou en partie, leurs réserves, cela ne pourrait être fait que par la Reine, avec leur consentement, et que le produit serait également conservé par la Reine et [traduction] « mis de côté pour fructifier » (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 510, et dans Ermineskin, au paragraphe 202).

8. La preuve ne justifie pas l’interprétation de la clause de cession comme une clause s’appliquant à la terre jusqu’à une certaine profondeur seulement (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 512).

9. Il est probable que la théorie concernant cette restriction a vu le jour au cours des dernières décennies comme thème récurrent à l’intérieur des traditions orales cries et constitue sans doute une reconstruction contemporaine de ce que les générations actuelles souhaitaient qu’il fût arrivé ou pensaient qu’il aurait dû arriver, en 1876 (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 513).

10. La clause de cession du Traité no 6 a été expliquée aux dirigeants cris en 1876 et ceux‑ci ont compris cette clause lorsqu’ils ont signé le traité en question (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 532).

11. Aux fins du critère énoncé dans R. c. Van der Peet, précité, l’année 1670 est l’année du contact entre les Cris et les colons européens (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 550).

12. Avant le contact avec les Européens, les Cris occupaient ce qui est aujourd’hui le Manitoba et la Saskatchewan, mais ils n’étaient pas originaires de la région centrale de l’Alberta et n’ont été présents à cet endroit qu’après le contact avec les Européen (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 576).

13. La preuve ne suffit pas à établir que les Cris ont fait le commerce d’une marchandise en particulier avant le contact. Plus précisément, il n’y a aucun élément de preuve montrant que les Cris faisaient le commerce notamment des minéraux, du sel, du pétrole ou du gaz ni de rien d’analogue (motifs du jugement dans Samson, au paragraphe 588).

[42]Les arguments que les parties invoquent dans les présents appels sont semblables à ceux qu’elles ont formulés au cours de leurs plaidoiries finales à l’instruction. Ermineskin soutient que le juge de première instance a commis une erreur lorsqu’il a examiné et déterminé le sens de la clause de cession du Traité no 6 relativement à l’action d’Ermineskin, parce que celle‑ci n’a pas soulevé cette question dans ses actes de procédure. Ermineskin souligne l’importance de ces questions ainsi que le caractère inéquitable de toute conclusion défavorable qui, à toutes fins utiles, pourrait être considérée comme une conclusion qui lie Ermineskin, alors que celle‑ci n’a nullement plaidé ces questions dans ses actes de procédure.

[43]Samson fait valoir que le juge de première instance a commis une erreur dans l’affaire Samson en énonçant les conclusions résumées plus haut parce que, bien qu’elles concernent des questions que Samson a invoquées dans ses actes de procédure, elles ne portent sur aucune des réclamations que celle‑ci a formulées relativement à la phase de l’administration de l’argent. Samson ajoute qu’en tout état de cause, les conclusions sont erronées en raison d’un certain nombre d’erreurs de droit et d’erreurs concernant l’appréciation de la crédibilité et de la fiabilité de parties importantes de la preuve.

[44]La Couronne soutient que, même s’il est vrai que ces conclusions ne portent sur aucune des réclamations formulées par Ermineskin ou Samson relativement à la phase de l’administration de l’argent, le juge de première instance n’a commis aucune erreur lorsqu’il a tiré ou formulé ces conclusions, parce que celles‑ci pourraient être pertinentes quant à des phases ultérieures et que, étant donné qu’il a entendu l’ensemble de la preuve, il est le mieux placé pour l’évaluer. Les intervenants appuient dans l’ensemble la position de la Couronne et soulignent que les conclusions pourraient avoir une importance primordiale pour l’Alberta et la Saskatchewan.

e) Commentaires

[45]À notre avis, le juge de première instance se trouvait dans une position très difficile à la fin de l’instruction. Au début de celle‑ci, il avait accédé à la demande de Samson, qui voulait faire entendre une preuve abondante et controversée dont l’admissibilité a été longuement et vivement débattue. Selon le mémoire de Samson, l74 jours d’audience sur un total de 370 (dont 19 journées de plaidoiries à la fin de l’instruction) ont été consacrés à la présentation de la preuve relative à la phase des données générales et historiques (y compris la preuve concernant le sens de la clause de cession).

[46]Pourtant, à la fin de l’instruction, le juge a été saisi d’arguments qui allaient à l’encontre de ceux qui avaient été formulés au départ. L’avocat de Samson était responsable de la preuve présentée, mais il a soutenu que le juge ne devrait pas en tenir compte, parce qu’elle n’était pas pertinente. L’avocat de la Couronne a continué à faire valoir que la preuve n’était pas pertinente quant à la phase de l’administration de l’argent; cependant, même s’il s’était opposé précédemment à ce que la preuve soit admise, il a demandé avec insistance au juge de première instance d’apprécier la preuve et de tirer des conclusions à son sujet.

[47]Compte tenu de ces circonstances ainsi que du temps et des ressources consacrés à la preuve relative à la phase des données générales et historiques, il n’est pas difficile de comprendre pourquoi le juge de première instance s’est senti obligé d’évaluer cette preuve, ce qui était une tâche difficile.

[48]Néanmoins, toutes les parties ont convenu à la fin de l’instruction, et conviennent toujours, que les conclusions résumées plus haut ne sont pas pertinentes quant aux réclamations formulées relativement à la phase de l’administration de l’argent. Nous souscrivons également à cet avis. C’est pourquoi nous n’exprimons aucune opinion quant au bien‑fondé de ces conclusions. Sur le plan de l’analyse juridique, elles constituent des remarques incidentes. Il s’ensuit que la « question de la cession hors réserve » demeure non résolue.

[49]Il semble être admis de part et d’autre que la totalité ou une partie de la preuve présentée au cours de la phase des données générales et historiques, y compris la preuve concernant le sens de la « clause de cession » du Traité no 6, pourrait être pertinente quant à au moins une des réclamations se rapportant aux phases subséquentes des actions de Samson et d’Ermineskin (bien que les avocats ne nous aient pas fourni d’explication claire à ce sujet).

[50]Cependant, aucune des conclusions résumées plus haut ne lie le juge qui instruit les phases subséquentes. Si une partie désire, au cours de l’instruction des phases subséquentes, citer une partie de la preuve de la phase des données générales et historiques, il sera nécessaire de déterminer à nouveau la pertinence de cette preuve et d’en réexaminer la crédibilité, la fiabilité et le poids à lui attribuer.

V. Les faits pertinents quant à la phase de l’administration de l’argent

a) Point préliminaire

[51]La présente section comporte un résumé des faits, y compris des renvois à des lois et à des principes juridiques, ainsi que des descriptions de la position prise par la Couronne relativement à certaines questions de droit, lorsque ces renseignements sont nécessaires pour comprendre le contexte factuel des présents appels. Il en est ainsi parce que les actes et omissions que Samson et Ermineskin reprochent à la Couronne étaient fondés sur la conviction de celle‑ci selon laquelle elle agissait en tout temps d’une façon prescrite par la loi. Dans le contexte de l’examen de ces faits, il faut se rappeler que Samson et Ermineskin s’opposent à bon nombre des conclusions de droit de la Couronne. Aucune partie du présent résumé ne saurait être considérée comme une expression de l’opinion de la Cour quant à l’une ou l’autre des questions de droit contestées. Notre analyse du débat juridique est exposée plus loin dans les présents motifs.

b) Le Traité no 6

[52]En 1889, la réserve de Samson a été constituée conformément au Traité no 6 pour la nation de Samson. En 1896, la réserve du lac Pigeon a été constituée conformément au Traité no 6 pour les quatre bandes (y compris, tel qu’il est mentionné plus haut, la nation de Samson, la nation d’Ermineskin et deux autres bandes).

[53]La partie du Traité no 6 qui est la plus pertinente quant aux réclamations de la phase de l’administration de l’argent est ainsi libellée (non souligné dans l’original) :

Et Sa Majesté la Reine par le présent convient et s’oblige de mettre à part des réserves propres à la culture de la terre, tout en ayant égard aux terres présentement cultivées par les dits Sauvages, et d’autres réserves pour l’avantage des dits Sauvages, lesquelles seront administrées et gérées pour eux par le gouvernement de Sa Majesté pour la Puissance du Canada, pourvu que toutes telles réserves ne devront pas excéder en tout un mille carré pour chaque famille de cinq personnes, ou une telle proportion pour des familles plus ou moins nombreuses ou petites, en la manière suivante, savoir : Que le surintendant en chef des Affaires des Sauvages devra députer [e]t envoyer une personne compétente pour déterminer et assigner les réserves pour chaque bande, après s’être consulté avec les Sauvages de telle bande quant au site que l’on pourra trouver le plus convenables par [sic]eux;

Pourvu, néanmoins, que Sa Majesté se réserve le droit de régler avec tous les colons établis dans les limites de toute terre réservée pour une bande de la manière qu’elle trouvera convenable, et aussi que les dites réserves de terre ou tout droit en icelles pourront être vendues et adjugées par le gouvernement de Sa Majesté pour le bénéfice et avantage des dits Sauvages, qui y auront droit, après qu’on aura au préalable obtenu leur consentement; et dans le but de faire voir la satisfaction que Sa Majesté éprouve à la vue du comportement et de la bonne conduite de ses Sauvages, elle leur accorde par le présent, en agissant par l’intermédiaire de ses commissaires, un présent de douze piastres pour chaque homme, femme et enfant appartenant aux bandes ici représentées, en satisfaction de toutes réclamations ci‑devant existantes.

c) La Loi sur les Indiens—dispositions concernant les réserves

[54]La Loi sur les indiens comporte un certain nombre de dispositions relatives aux réserves qui, en ce qui concerne la réserve du lac Pigeon et la réserve de Samson, doivent être considérées comme des réserves assujetties aux dispositions du Traité no 6. Les dispositions suivantes de la Loi sur les Indiens qui touchent les réserves semblent concerner de façon générale les réclamations relatives à la phase de l’administration de l’argent [art. 2(1) « réserve » (mod. par L.R.C. (1985) (4e suppl.), ch. 17, art. 1), 37 (mod., idem, art. 2), 38 (mod., idem), 39(1) (mod., idem, art. 3), 53(1) (mod., idem, art. 5)] :

2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.

[. . .]

« réserve » Parcelle de terrain dont Sa Majesté est propriétaire et qu’elle a mise de côté à l’usage et au profit d’une bande [. . .]

[. . .]

« terres cédées » Réserve ou partie d’une réserve, ou tout droit sur celle‑ci, propriété de Sa Majesté et que la bande à l’usage et au profit de laquelle il avait été mis de côté a abandonné ou cédé.

[. . .]

18. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, Sa Majesté détient des réserves à l’usage et au profit des bandes respectives pour lesquelles elles furent mises de côté; sous réserve des autres dispositions de la présente loi et des stipulations de tout traité ou cession, le gouverneur en conseil peut décider si tout objet, pour lequel des terres dans une réserve sont ou doivent être utilisées, se trouve à l’usage et au profit de la bande.

[. . .]

37. (1) Les terres dans une réserve ne peuvent être vendues ou aliénées que si elles sont cédées à titre absolu conformément au paragraphe 38(1) à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté.

(2) Sauf disposition contraire de la présente loi, les terres dans une réserve ne peuvent être données à bail ou faire l’objet d’un démembrement que si elles sont cédées conformément au paragraphe 38(2) à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté.

38. (1) Une bande peut céder à titre absolu à Sa Majesté, avec ou sans conditions, tous ses droits, et ceux de ses membres, portant sur tout ou partie d’une réserve.

(2) Aux fins de les donner à bail ou de les démembrer, une bande peut désigner par voie de cession à Sa Majesté, avec ou sans conditions, autre qu’à titre absolu, tous droits de la bande, et ceux de ses membres, sur tout ou partie d’une réserve.

39. (1) Une cession à titre absolu ou une désignation n’est valide que si les conditions suivantes sont réunies :

a) elle est faite à Sa Majesté;

b) elle est sanctionnée par une majorité des électeurs de la bande :

(i) soit à une assemblée générale de la bande convoquée par son conseil,

(ii) soit à une assemblée spéciale de la bande convoquée par le ministre en vue d’examiner une proposition de cession à titre absolu ou de désignation,

(iii) soit au moyen d’un référendum comme le prévoient les règlements;

c) elle est acceptée par le gouverneur en conseil.

[. . .]

53. (1) Le ministre ou son délégué peut, conformément à la présente loi et aux conditions de la cession à titre absolu ou de la désignation :

a) administrer ou vendre les terres cédées à titre absolu;

b) effectuer toute opération à l’égard des terres désignées et notamment les administrer et les donner à bail.

[55]La Couronne interprète les dispositions citées de la Loi sur les Indiens, dans la mesure où elles concer-nent les réserves constituées en vertu du Traité no 6, comme des dispositions créant un mécanisme législatif qui permet à la Couronne de s’assurer que les terres des réserves ne sont pas utilisées d’une manière incompati-ble avec le traité en question. Plus précisément, la Couronne estime que ces dispositions sont compatibles avec la promesse qu’elle a formulée dans le Traité no 6, selon laquelle aucun droit sur une réserve ne peut être aliéné, sauf par la Couronne elle‑même, et en pareil cas, uniquement au profit et avec le consentement des membres de la bande (ou des bandes) pour laquelle (lesquelles) la réserve a été constituée. La Couronne estime également que le régime législatif est compatible avec les obligations fiduciaires qui lui incombent relativement à la réserve de Samson et à la réserve du lac Pigeon.

d) La cession à la Couronne des ressources pétrolières et gazières se trouvant sur les réserves

[56]La présence de pétrole et de gaz a été découverte sous la surface de la réserve de Samson et de la réserve du lac Pigeon. En 1946, il a été jugé avantageux de trouver une façon de permettre l’exploitation des ressources pétrolières et gazières d’une manière qui donnerait lieu à un avantage financier pour les bandes pour lesquelles ces réserves avaient été constituées.

[57]Selon les clauses du Traité no 6 et le régime énoncé dans la Loi sur les Indiens, les ressources pétrolières et gazières devaient être cédées à la Couronne, avec le consentement des bandes respectives, selon des conditions qui permettraient à la Couronne de conclure les arrangements nécessaires avec des tiers relativement à l’exercice d’activités d’exploration, de mise en valeur et d’extraction sur les terres des réserves cédées.

[58]À cette fin, les quatre bandes et Samson ont signé des actes de cession en 1946. Les conditions des cessions sont identiques; en voici les extraits pertinents :

NOUS, le chef soussigné et les conseillers soussignés de la bande [. . .], qui agissons au nom du peuple tout entier de ladite bande, en conseil assemblés, cédons, aliénons, abandonnons, transférons et livrons à notre Souverain le Roi, et à ses successeurs, à jamais, TOUTES les terres censées receler du sel, du pétrole, du gaz naturel, du charbon, de l’or, de l’argent, du cuivre, du fer et autres minéraux, sous la surface de la zone comprise à l’intérieur des frontières de la réserve [. . .] ainsi que le bois sur pied contenu à l’intérieur des frontières de toute concession minière établie ou donnée à bail conformément au Règlement, selon que cela sera nécessaire pour le développement et la bonne exploitation de tels gisements miniers [. . .]

POUR par Sa Majesté le Roi et ses successeurs avoir et posséder ladite étendue de pays, à toujours, en fiducie pour que soit concédé, à l’égard de telle étendue, le droit de prospecter, d’extraire, de recouvrer et d’enlever les minéraux qui s’y trouvent, aux personnes et selon les conditions que le gouvernement de la Puissance du Canada pourra juger les mieux à même de contribuer à notre bien‑être et à celui de notre peuple;

et à la condition supplémentaire que les sommes reçues du produit des permis, soit 10 ¢ l’acre, soient payées immédiate-ment selon une distribution individuelle.

ET  NOUS,  le dit  chef et lesdits conseillers de ladite bande [. . .] au nom de notre peuple et en notre nom, ratifions et confirmons, et promettons de ratifier et de confirmer, tout ce que ledit gouvernement pourra faire, ou faire faire légalement, pour la gestion et l’exploitation de ladite terre, et pour l’aliénation et la vente des minéraux qui s’y trouvent.

[59]La Couronne a utilisé une formule imprimée type pour les documents de la cession. La phrase concernant la distribution individuelle de 10 ¢ l’acre a été ajoutée à la formule. Une partie de la formule type a été biffée. Voici le texte des mots biffés :

[. . .] et à la condition supplémentaire que toutes les sommes reçues et auxquelles nous sommes fondés en droit et conformément à la cession, soient placées pour notre compte et que des intérêts sur ces sommes nous soient payés de la manière habituelle.

Le dossier ne renferme aucune explication au sujet de la suppression de ces mots de la formule, mais les parties ne soutiennent pas que cette suppression est pertinente quant aux questions à trancher dans les présents appels.

[60]La Couronne a accepté les cessions. En quelques années, des quantités commerciales de pétrole et de gaz ont été découvertes sur la réserve du lac Pigeon et sur la réserve de Samson. À compter de l’année 1952, la Couronne a préparé et signé avec des sociétés pétrolières et gazières des baux devant produire des redevances pour Samson et Ermineskin.

e) L’admission de la Couronne—titre bénéficiaire afférent aux ressources pétrolières et gazières situées sur les réserves

[61]La Couronne a admis au cours de l’instruction relative à la phase de l’administration de l’argent qu’à l’époque pertinente, les ressources pétrolières et gazières situées sous les terres de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson appartenaient à titre bénéficiaire à Samson et à Ermineskin (dans le cas de la réserve du lac Pigeon, dans la mesure de leurs parts respectives), et qu’elles continuaient de leur appartenir. À l’audition des appels, la question du moment de cette admission a été débattue, mais ce moment n’est pas pertinent à ce stade‑ci.

f) La Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes

[62]Le régime législatif concernant l’administration des ressources pétrolières et gazières comprend la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C. (1985), ch. I‑7, qui a été édictée en 1974 [S.C. 1974-75-76, ch. 15]. Il semble être admis de part et d’autre que le montant des redevances tirées des ressources pétrolières et gazières de Samson et d’Ermineskin avant 1974 était relativement mineur et que la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes est pertinente quant à la quasi‑ totalité des redevances accumulées qui font l’objet de la phase de l’administration de l’argent. La disposition de cette Loi qui est la plus pertinente quant aux réclama tions se rapportant à la phase de l’administration de l’argent est ainsi libellée (non souligné dans l’original) :

4. (1) Nonobstant les modalités d’une concession, d’un bail, d’un permis, d’une licence ou d’un autre acte d’aliénation, les dispositions d’un règlement sur le pétrole ou sur le gaz ou les modalités d’un accord sur les redevances applicables au pétrole ou au gaz, qu’ils soient ou non survenus avant le 20 décembre 1974, mais sous réserve du paragraphe (2), le pétrole et le gaz tirés des terres indiennes après le 22 avril 1977 sont assujettis au paiement à Sa Majesté du chef du Canada, en fiducie pour les bandes indiennes concernées, des redevances réglementaires.

g) La gestion des redevances reçues par la Couronne

[63]Au cours de la période pertinente quant aux présents appels, la Couronne a traité les redevances découlant de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson d’une façon qu’elle estimait être prescrite par le régime législatif, lequel comprend l’article 4 de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes (qui énonce que la Couronne reçoit les redevances en fiducie pour les bandes), certaines dispositions de la Loi sur les Indiens et certaines dispositions de la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. (1985), ch. F‑11.

[64]La Couronne a toujours soutenu et soutient encore qu’en droit, le régime législatif est compatible avec le Traité no 6 et qu’elle est tenue de respecter ce régime législatif et ne peut utiliser les redevances d’une manière qui n’est pas prévue par celui‑ci. Samson et Ermineskin ne font pas valoir que la Couronne a le droit de ne pas tenir compte du régime législatif, mais elles estiment que l’interprétation restrictive qu’elle fait du régime n’est pas fondée (ou subsidiairement, si la perception que la Couronne a du régime législatif est fondée sur le plan de l’interprétation législative, que le régime en question va à l’encontre de leurs droits ou donne nécessairement lieu à une atteinte à leurs droits).          

1) La Loi sur la gestion des finances publiques

[65]L’application du régime législatif d’après la perception qu’en a la Couronne est fondée sur l’hypothèse selon laquelle les redevances sont visées par la définition des mots « fonds publics » [mod. par L.C. 1999, ch. 31, art. 98(F)] figurant à l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques. Voici le texte de cette définition (non souligné dans l’original) :

2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.

« fonds publics » Fonds appartenant au Canada, perçus ou reçus par le receveur général ou un autre fonctionnaire public agissant en sa qualité officielle ou toute autre personne autorisée à en percevoir ou recevoir. La présente définition vise notamment :

a) les recettes de l’État;

b) les emprunts effectués par le Canada ou les produits de l’émission ou de la vente de titres;

c) les fonds perçus ou reçus pour le compte du Canada ou en son nom;

d) les fonds perçus ou reçus par un fonctionnaire public sous le régime d’un traité, d’une loi, d’une fiducie, d’un contrat ou d’un engagement et affectés à une fin particulière précisée dans l’acte en question ou conformément à celui‑ci.

[66]Étant donné que la Couronne considérait les redevances comme des « fonds publics », elle les a déposés au Trésor au fur et à mesure qu’elle les a reçus conformément au paragraphe 17(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques, qui prévoit ce qui suit :

17. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, les fonds publics sont déposés au crédit du receveur général.

[67]Le pouvoir de la Couronne de verser des sommes d’argent sur le Trésor est assujetti à l’article 26 de la Loi sur la gestion des finances publiques, dont voici le texte :

26. Sous réserve des Lois constitutionnelles de 1867 à 1982, tout paiement sur le Trésor est subordonné à l’autorisation du Parlement.

[68]De façon générale, le pouvoir du Parlement d’effectuer un paiement sur le Trésor doit être énoncé dans la Loi sur la gestion des finances publiques ou dans une autre loi, ou encore dans un crédit ou dans un mandat spécial (voir les articles 27 à 41 de la Loi sur la gestion des finances publiques).

[69]Dans le cas des sommes d’argent reçues au nom d’une bande et détenues au Trésor, le pouvoir de dépense nécessaire découle de l’effet combiné du paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques et des articles 61 à 69 de la Loi sur les Indiens [art. 64.1 (édicté par L.R.C. (1985) (1er suppl.), ch. 32, art. 10), 66 (mod., idem, art. 12; L.C. 1996, ch. 23, art. 187), 68 (mod. par L.R.C. (1985) (1er suppl.), ch. 32; art 13, L.C. 2002, ch. 12, art. 152)] (ces dispositions sont commentées de façon plus détaillée à la section suivante des présents motifs).

[70]Voici le texte du paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques :

21. (1) Les fonds visés à l’alinéa d) de la définition de « fonds publics » à l’article 2 et qui sont reçus par Sa Majesté, ou en son nom, à des fins particulières et versés au Trésor peuvent être prélevés à ces fins sur le Trésor sous réserve des lois applicables.

2) Les dispositions de la Loi sur les Indiens concernant l’administration de l’argent

[71]Il est admis de part et d’autre que les redevances visées par les réclamations que formulent Samson et Ermineskin relativement à la phase de l’administration de l’argent constituent de l’« argent des Indiens » au sens de la définition de cette expression à l’article 2 de la Loi sur les Indiens. Cette définition se lit comme suit :

2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.

« argent des Indiens » Les sommes d’argent perçues, reçues ou détenues par Sa Majesté à l’usage et au profit des Indiens ou des bandes.

[72]Les articles 61 à 69 de la Loi sur les Indiens concernent l’administration de l’argent des Indiens. Voici les extraits pertinents de ces articles :

61. (1) L’argent des Indiens ne peut être dépensé qu’au bénéfice des Indiens ou des bandes à l’usage et au profit communs desquels il est reçu ou détenu, et, sous réserve des autres dispositions de la présente loi et des clauses de tout traité ou cession, le gouverneur en conseil peut décider si les fins auxquelles l’argent des Indiens est employé ou doit l’être, est à l’usage et au profit de la bande.

(2) Les intérêts sur l’argent des Indiens détenu au Trésor sont alloués au taux que fixe le gouverneur en conseil.

62. L’argent des Indiens qui provient de la vente de terres cédées ou de biens de capital d’une bande est réputé appartenir au compte en capital de la bande; les autres sommes d’argent des Indiens sont réputées appartenir au compte de revenu de la bande.

[. . .]

64. (1) Avec le consentement du conseil d’une bande, le ministre peut autoriser et prescrire la dépense de sommes d’argent au compte en capital de la bande :

a) pour distribuer per capita aux membres de la bande un montant maximal de cinquante pour cent des sommes d’argent au compte en capital de la bande, provenant de la vente de terres cédées;

b) pour construire et entretenir des routes, ponts, fossés et cours d’eau dans des réserves ou sur des terres cédées;

c) pour construire et entretenir des clôtures de délimitation extérieure sur les réserves;

d) pour acheter des terrains que la bande emploiera comme réserve ou comme addition à une réserve;

e) pour acheter pour la bande les droits d’un membre de la bande sur des terrains sur une réserve;

f) pour acheter des animaux, des instruments ou de l’outillage de ferme ou des machines pour la bande;

g) pour établir et entretenir dans une réserve ou à l’égard d’une réserve les améliorations ou ouvrages permanents qui, de l’avis du ministre, seront d’une valeur permanente pour la bande ou constitueront un placement en capital;

h) pour consentir aux membres de la bande, en vue de favoriser son bien‑être, des prêts n’excédant pas la moitié de la valeur globale des éléments suivants :

(i) les biens meubles appartenant à l’emprunteur,

(ii) la terre concernant laquelle il détient ou a le droit de recevoir un certificat de possession,

et percevoir des intérêts et recevoir des gages à cet égard;

i) pour subvenir aux frais nécessairement accessoires à la gestion de terres situées sur une réserve, de terres cédées et de tout bien appartenant à la bande;

j) pour construire des maisons destinées aux membres de la bande, pour consentir des prêts aux membres de la bande aux fins de construction, avec ou sans garantie, et pour prévoir la garantie des prêts consentis aux membres de la bande en vue de la construction;

k) pour toute autre fin qui, d’après le ministre, est à l’avantage de la bande.

(2) Le ministre peut effectuer des dépenses sur les sommes d’argent au compte de capital d’une bande conformément aux règlements administratifs pris en vertu de l’alinéa 81(1)p.3) en vue de faire des paiements à toute personne dont le nom a été retranché de la liste de la bande pour un montant ne dépassant pas une part per capita de ces sommes.

[. . .]

69. (1) gouverneur en conseil peut, par décret, permettre à une bande de contrôler, administrer et dépenser la totalité ou une partie de l’argent de son compte de revenu; il peut aussi modifier ou révoquer un tel décret.

(2) Le gouverneur en conseil peut prendre des règlements pour donner effet au paragraphe (1) et y déclarer dans quelle mesure la présente loi et la Loi sur la gestion des finances publiques ne s’appliquent pas à une bande visée par un décret pris sous le régime du paragraphe (1).

[73]Le paragraphe 61(1) énonce trois principes généraux concernant l’administration de l’argent des Indiens. Ces principes peuvent être résumés comme suit :

1. L’argent des Indiens ne peut être dépensé qu’au bénéfice des Indiens ou des bandes à l’usage et au profit communs desquels il est reçu ou détenu.

2. Le gouverneur en conseil peut décider si les fins auxquelles l’argent des Indiens est employé ou doit l’être est à l’usage et au profit de la bande.

3. La décision du gouverneur en conseil est assujettie aux autres dispositions de la Loi sur les Indiens et aux clauses de tout traité ou cession.

[74]Les dispositions de la Loi sur les Indiens qui concernent l’administration de l’argent ont pour effet de classer l’argent des Indiens dans la catégorie de l’argent appartenant au « compte en capital » ou de l’argent appartenant au « compte de revenu » de la bande (voir l’article 62). Les deux catégories d’argent sont gérées différemment et doivent donc être comptabilisées séparément. La Couronne tient des comptes de capital et des comptes de revenu distincts à l’égard de l’argent des Indiens détenu au Trésor. Il existe un compte de capital et un compte de revenu pour la réserve du lac Pigeon; l’argent détenu dans ces comptes l’est pour les quatre bandes et est réparti périodiquement entre elles en fonction de leurs populations respectives. Il existe également des comptes de capital et des comptes de revenu pour chacune des quatre bandes, dont la nation d’Ermineskin et la nation de Samson.

[75]Une bande peut administrer l’argent de son compte de revenu si le gouverneur en conseil prend un décret en ce sens conformément au paragraphe 69(1). En 1964, des décrets ont été pris en application du paragraphe 69(1) relativement à la nation de Samson et à la nation d’Ermineskin, qui ont administré l’argent de leur propre compte de revenu depuis ce temps. Selon la procédure habituelle, l’argent du compte de revenu que la Couronne reçoit pour la nation de Samson ou pour la nation d’Ermineskin est remis aux conseils de bande concernés, sous réserve de certaines exigences, comme la présentation d’un budget approprié qui, notamment, permet à la Couronne de s’assurer que l’argent du compte de revenu est destiné à être dépensé conformément à l’article 62 (précité). Ni Samson non plus qu’Ermineskin n’ont formulé de réclamation concernant l’argent de leur compte de revenu dans la phase de l’administration de l’argent.

[76]L’article 64 de la Loi sur les Indiens porte sur l’administration des sommes d’argent détenues dans le compte en capital des bandes. Les redevances provenant de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson appartiennent à la catégorie des sommes d’argent du compte en capital. C’est pourquoi les redevances que la Couronne reçoit à l’égard de ces réserves sont portées au crédit du compte en capital concerné. Les redevances détenues dans le compte en capital de la réserve du lac Pigeon sont réparties périodiquement entre les comptes en capital des quatre bandes en fonction de leurs populations respectives.

[77]Les sommes d’argent du compte en capital demeurent au crédit des comptes en capital des bandes respectives jusqu’à ce qu’elles soient dépensées conformément à l’article 64 de la Loi sur les Indiens. Une dépense visée par l’article 64 nécessite le consentement du conseil de bande et, dans le cas d’une dépense faite en application de l’alinéa 64(1)k), l’avis du ministre selon lequel la dépense est faite à une fin qui est à l’avantage de la bande. Dans le cas de Samson et d’Ermineskin, une proposition de dépense de sommes d’argent du compte en capital est habituellement présentée par le conseil de bande, qui soumet au ministre une résolution du conseil de bande comportant les détails de la proposition. La demande est examinée et, si le ministre l’approuve, la somme d’argent est remise à la bande ou selon les directives de celle‑ci.

[78]Les parties ne contestent pas le montant de redevances provenant de la réserve du lac Pigeon ou de la réserve de Samson. En ce qui a trait aux premières, le bien‑fondé de la répartition des redevances entre les quatre bandes n’est pas contesté non plus. De 1969 à 2003, le total des redevances s’est élevé à environ 993 000 000 $  pour  Samson  et  à  505 000 000 $ pour Ermineskin.

h) Les dispositions législatives concernant le placement des sommes d’argent détenues dans le compte en capital des bandes indiennes

[79]Avant la Confédération (1867) et pendant quelque temps après celle‑ci, la Couronne a exercé un contrôle direct sur l’administration de la totalité de l’argent des Indiens, lequel était détenu en fiducie et pouvait être investi dans des titres commerciaux et dans des débentures municipales. Les premières versions de la Loi sur les Indiens accordaient explicitement au gouverneur en conseil un contrôle complet sur l’utilisation des sommes d’argent qui devaient plus tard être classées dans la catégorie des sommes du compte en capital d’une bande. Par exemple, l’article 70 de l’Acte relatif aux Sauvages, 1880, S.C. 1880, ch. 28, est ainsi libellé :

70. Le Gouverneur en conseil pourra, conformément aux dispositions du présent acte, déterminer comment et par qui seront, de temps à autre, placés au profit des Sauvages les deniers produits par les ventes de terres des Sauvages, par les propriétés possédées actuellement ou à l’avenir en fidéicommis pour eux (in trust), ou par les bois de leurs terres ou réserves, et les deniers provenant de toute autre source (à l’exception des petites sommes, n’excèdant pas dix pour cent du produit des terres, bois ou propriétés, qu’il aura été convenu de payer, lors de l’abandon, aux membres de la bande intéressée) [. . .]

[80]En 1906, l’article 70 a été modifié pour limiter le pouvoir d’investissement du gouverneur en conseil, de sorte que celui‑ci ne pouvait être appliqué aux sommes n’excédant pas 50 p. 100 du produit des terres et 10 p. 100 du produit des bois ou biens « qu’à l’époque de l’abandon il est convenu de payer aux membres de la bande intéressés dans ces terres, ces bois et ces biens » ([Acte modifiant l’Acte des sauvages], ch. 20, art. 1). En 1919, la limite de 10 p. 100 applicable au produit des bois a été portée à 50 p. 100 ([Loi modifiant la Loi des sauvages] S.C. 1919, ch. 56, art. 2).

[81]Il semble que le pouvoir d’investissement n’a pas été exercé après 1859, pour des raisons expliquées dans le document suivant qui a été signé par John A. Macdonald le 25 août 1859 et remis au Conseil exécutif :

[traduction]

En ce qui concerne le rapport du surintendant général des Affaires des Sauvages et les documents connexes, le ministre des Finances souligne humblement que la question de la gestion de la fiducie et des fonds des Indiens doit nécessairement être portée le plus tôt possible à l’attention de l’assemblée législative provinciale. Il serait peut‑être souhaitable en dernier ressort que la province s’occupe de la gestion du fonds et verse des rentes imputées au fonds de revenu consolidé plutôt que de conserver l’actuel système d’investissement, qui risque de donner lieu à une perte pour la fiducie, comme cela s’est déjà produit dans le cas des titres des sociétés de navigation de la rivière Grand.

En ce qui concerne les Indiens, dont le gouvernement s’est constitué le tuteur, il semblerait souhaitable de garantir les fonds afin de faire obstacle à la possibilité de tout défaut dans le paiement des sommes annuelles requises pour les Indiens, car un tel défaut serait certainement imputé à un abus de confiance de la part du gouvernement et ne pourrait pas être expliqué à la satisfaction des tribus. Le maintien en place de l’actuel système d’investissements pourrait aussi avoir pour résultat qu’une tribu constatera le paiement régulier de ses intérêts annuels, tandis que d’autres éprouveront une déconvenue. Si un tel événement devait survenir, le Parlement jugerait probablement nécessaire de compenser les pertes de la fiducie, et il serait donc plus prudent de transférer au Fonds consolidé les sommes portées au crédit de la fiducie, et d’imputer les intérêts annuels au débit du Fonds consolidé selon l’échelle qui pourra sembler adéquate au législateur.

Les encaissements futurs reçus au nom des Indiens pourraient être conservés à leur crédit auprès du receveur général—la fiducie recevant un intérêt de 6 p. 100 sur tels encaissements, jusqu’à ce que le législateur se prononce sur la question générale.

En ce qui concerne les investissements actuellement détenus par la fiducie des Indiens, la province pourrait désormais prendre en charge, sous l’autorité du Parlement, la partie composée des débentures provinciales et des débentures du Fonds consolidé d’emprunt municipal. Cependant, jusqu’à ce que des dispositions soient prises aux fins du rachat général de ces titres, ceux‑ci pourraient demeurer sous leur forme actuelle, à moins que son Excellence puisse conclure les arrangements qui assureraient la réalisation immédiate du prix auquel ils s’élèvent dans le fonds des Indiens, auquel cas les sommes d’argent pourraient rester entre les mains du receveur général et porter intérêt.

En ce qui a trait aux autres fonds, il est recommandé que des mesures soient prises pour la collecte des sommes d’argent à verser au fonds des Indiens et pour la réalisation des titres, étant donné qu’il semblerait souhaitable que les sommes d’argent soient disponibles immédiatement en espèces lorsque la question de la gestion future de la fiducie des Indiens sera portée à l’attention du Parlement.

[82]La mention explicite du pouvoir d’investissement qui figurait auparavant à l’article 70 de l’Acte relatif aux Sauvages, 1880, a disparu lorsque la Loi sur les Indiens a été révisée en profondeur en 1951 (S.C. 1951, ch. 29). Depuis ce temps, la Loi sur les Indiens ne comporte aucune disposition à ce sujet.

[83]La Loi sur les Indiens a été modifiée graduelle-ment afin de permettre aux bandes de participer davantage aux décisions concernant la dépense des sommes d’argent détenues dans leur compte en capital. La première mesure en ce sens a été prise en 1894, par l’ajout à l’Acte des Sauvages [S.R.C. 1886, ch. 43] de l’article 139 [Acte contenant de nouvelles modifications à l’Acte des Sauvages], S.C. 1894, ch. 32, art. 11, le prédécesseur de l’actuel alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens. L’article 139 de l’Acte des Sauvages, permettait au gouverneur en conseil d’autoriser et de prescrire, du consentement d’une bande, l’emploi de capitaux inscrits au crédit de la bande, aux travaux qui, de l’avis du gouverneur en conseil, auraient une valeur permanente pour la bande ou qui, après leur achèvement, représenteraient un capital effectif. Lors de la codification de l’Acte des Sauvages en 1906 ([Loi des sauvages] S.R.C. 1906, ch. 81), l’article 139 est devenu l’article 90.

[84]En 1918 [Loi modifiant la Loi des Sauvages, S.C. 1918, ch. 26, art. 4], l’article 90 a été modifié de façon à permettre au gouverneur en conseil d’ordonner la dépense des capitaux d’une bande à des fins « raisonnables et convenables », sans le consentement de la bande, si celle‑ci refusait de consentir à la dépense et s’il paraissait évident au gouverneur en conseil que le refus était préjudiciable au progrès ou au bien‑être de la bande. Ce pouvoir prépondérant a été grandement réduit depuis. En vertu de la Loi sur les Indiens actuellement en vigueur, seul l’article 65 permet expressément la dépense des sommes d’argent du compte en capital d’une bande sans le consentement de celle‑ci. Cette disposition autorise le ministre à utiliser les sommes d’argent du compte en capital d’une bande afin de verser une indemnité à un Indien à l’égard de terres qui lui ont été enlevées obligatoirement pour les fins de la bande ou afin de payer les dépenses subies pour prévenir ou maîtriser les incendies d’herbes ou de forêts ou pour protéger les biens des Indiens en cas d’urgence.

[85]L’article 90 de la Loi des sauvages, S.R.C. 1906, est devenu l’article 93 dans la codification de 1927 : Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98. La liste des emplois auxquels les sommes d’argent du compte en capital d’une bande pouvaient être affectées avec le consentement de celle‑ci a été progressivement allongée au moyen d’une série de modifications. Lorsque la Loi sur les Indiens a été modifiée en profondeur en 1951, l’article 93 était devenu l’article 64, dont le texte était semblable à celui de la disposition actuellement en vigueur, sauf en ce qui concerne une modification apportée en 1956 [Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1956, ch. 40, art. 15] par l’ajout de l’alinéa 64j), qui permet l’utilisation des sommes d’argent du compte en capital d’une bande pour la construction de maisons ainsi que pour l’octroi de prêts et de garanties connexes.

[86]Pendant la majeure partie de la période pertinente quant aux présents appels, la Couronne a soutenu qu’elle n’était nullement habilitée, même en vertu de l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens, à utiliser les sommes d’argent du compte en capital détenues au Trésor au crédit des bandes afin d’effectuer des placements productifs de revenu ou de les transférer sans condition à un fiduciaire ou aux bandes elles‑mêmes ou suivant leurs directives à des fins d’investissement.

[87]En 1982, M. Paul Ollivier, c.r., le sous‑ministre délégué du ministère de la Justice, a estimé que l’alinéa 64k) de la Loi sur les Indiens [S.R.C. 1970, ch. I-6] avait reçu une interprétation trop restrictive dans le passé et qu’il pourrait être interprété de façon à permettre la dépense des sommes d’argent du compte en capital d’une bande à des fins de placements productifs de revenu, si la bande y consentait. M. Ollivier a exposé son avis dans une lettre en date du 30 août 1982 qu’il a adressée à M. R. J. Fournier, sous‑ministre adjoint principal des Finances et de la Gestion au ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien.

[88]L’avis de M. Ollivier faisait suite à certaines préoccupations concernant le bien‑fondé de la décision du ministre d’autoriser une dépense donnée au titre de l’alinéa 64k). La dépense en question résidait dans l’utilisation d’un montant d’environ 35 000 000 $ du compte en capital de Samson pour financer la société de fiducie et la société de gestion de celle‑ci, soit la Peace Hills Trust Company et la New‑West Investment Company. Voici la partie principale de l’avis de M. Ollivier (souligné dans l’original) :

[traduction] Les sommes d’argent qui nous intéressent sont des sommes d’argent des Indiens; selon l’article 2 de la Loi sur les Indiens, l’argent des Indiens s’entend des sommes d’argent perçues, reçues ou détenues par Sa Majesté à l’usage et au profit des Indiens ou des bandes. Les sommes d’argent appartiennent à la Couronne et proviennent en grande partie, je crois, de l’aliénation, notamment par vente ou location, des terres de la Couronne ou d’un droit sur celles‑ci. Bien que les avocats de la bande indienne de Samson ne partagent pas cet avis, je suis convaincu que ces sommes d’argent sont des deniers publics au sens de la Loi sur l’administration financière, c’est‑à‑dire des sommes d’argent appartenant au Canada et reçues pour une fin spéciale, notamment à l’usage et au profit des Indiens. En vertu de l’article 15 de la Loi sur l’administration financière, les sommes d’argent reçues pour une fin spéciale peuvent être payées sur le Fonds du revenu consolidé à cette fin, sous réserve de toute loi y applicable.

Le contrôle et la gestion de l’argent des Indiens relèvent de la Couronne. En vertu de l’article 61, l’argent doit être dépensé à l’usage et au profit des Indiens; cependant, sous réserve de la Loi et des clauses de tout traité ou acte de cession, le gouverneur en conseil peut décider si les fins auxquelles l’argent des Indiens est employé ou doit l’être sont à l’usage et au profit de la bande. En vertu du paragraphe 69(1), le gouverneur en conseil peut permettre à une bande de contrôler, d’administrer et de dépenser la totalité ou une partie de l’argent de son compte de revenu. Il s’ensuit que le contrôle et l’administration des sommes d’argent au compte en capital de la bande doivent, en dernier ressort, demeurer la responsabilité de la Couronne et ne peuvent être délégués à la bande ou à un autre organisme.

L’administration réelle des sommes d’argent du compte en capital de la bande relève du ministre des Affaires indiennes. L’article 64 énonce les fins pour lesquelles les sommes d’argent peuvent être dépensées et l’alinéa 64k) prévoit que le ministre peut autoriser et prescrire la dépense de sommes d’argent du compte en capital de la bande « pour toute autre fin qui, d’après le ministre, est à l’avantage de la bande ». Je sais que, jusqu’à maintenant, le ministère a agi en se fondant sur une interprétation restrictive de cette disposition. Une telle interprétation est compréhensible, compte tenu de la portée très étroite des alinéas précédents, mais je ne vois néanmoins dans ces alinéas aucune communauté de genre ayant nécessairement pour effet de limiter la généralité du texte de l’alinéa k).

À mon avis, le ministre peut, sans risque de responsabilité, autoriser une dépense à toute fin qui, selon ce qu’il croit honnêtement et de bonne foi, s’accorde avec l’usage et le profit d’une bande. Naturellement, l’objet de la dépense qu’il est prié d’approuver doit être suffisamment défini pour qu’il soit en mesure de dire si elle est conforme à l’intérêt de la bande. Selon moi, un objet vaguement formulé, par exemple « pour favoriser le développement économique », ne répond pas à cette condition. En outre, même si la loi n’exige sans doute rien d’autre que l’obligation pour le ministre d’agir de bonne foi, j’ai la certitude que l’esprit de la loi fait qu’il devra exercer ses pouvoirs avec prudence de manière à accroître, et non à compromettre, le capital de la bande.

Une question cruciale est celle de savoir si le ministre doit personnellement approuver la moindre dépense de sommes d’argent du compte en capital d’une bande.

En premier lieu, je ne vois pas pourquoi le ministre ne pourrait pas approuver une catégorie de dépenses—ou un plan d’investissement—qu’il jugerait conforme à l’intérêt de la bande. Un tel plan pourrait indiquer les types de dépenses projetées (titres de sociétés, immeubles, obligations d’État, etc.), les sommes pouvant être consacrées à chaque type, et autres directives financières.

En deuxième lieu, je ne vois pas pourquoi le ministre ne devrait pas déléguer la gestion quotidienne de ces dépenses, dans le cadre général du plan approuvé, à un mandataire agissant sous sa surveillance ou sous son contrôle. Même s’il y a peut‑être eu une époque où le ministre devait autoriser personnellement chaque dépense, il n’est pas raisonnable, à mon avis, de s’attendre à ce qu’il le fasse aujourd’hui, compte tenu des montants élevés en jeu. Je suis convaincu qu’il n’a pas le temps de le faire et qu’il n’a probablement pas non plus l’expertise voulue pour prendre chaque décision concernant ces sommes d’argent.

Même si nous sommes d’avis, comme vous le savez, que le ministre n’est pas un fiduciaire au sens du droit privé, je souligne que, même selon le droit des fiducies moderne, le fiduciaire peut retenir les services d’un mandataire pour l’exécution d’une partie des tâches de la fiducie. Dans l’ouvrage Waters, Law of Trusts in Canada, les pouvoirs pouvant être délégués sont décrits comme suit [citation omise].

Bien qu’un rôle puisse être prévu dans le « plan approuvé » pour un intermédiaire financier comme la Peace Hills Trust Company, ce rôle devrait être établi en fonction des compétences et de l’expérience de l’intermédiaire financier choisi. Le ministre devrait être convaincu dans chaque cas que ses « mandataires » sont à la hauteur des tâches qu’il a l’intention de leur confier.

En troisième lieu, compte tenu de l’avis exprimé ci‑dessus selon lequel la Couronne demeure responsable, en dernier ressort, du contrôle et de l’administration des sommes d’argent du compte en capital, le ministre serait tenu de revoir périodiquement la façon dont son plan de dépenses approuvé a été mis en œuvre et d’apporter au plan ou à la mise en œuvre de celui‑ci les corrections qui, à son avis, seraient à l’avantage de la bande.

Dans le cas de la dépense de 35 000 000 $ des sommes d’argent du compte en capital de la bande de Samson dont il est fait mention plus haut, il y aurait lieu d’envisager la préparation d’un « plan de dépenses » qui, une fois que le ministre l’aurait approuvé, permettrait de régulariser cette situation, s’il est accompagné de mesures de contrôle et de lignes directrices appropriées. En raison de la façon peu orthodoxe dont ces sommes d’argent ont été transférées à l’origine à la bande, il y aurait également lieu d’envisager, dans le cas de ce paiement précis, la préparation d’un décret en application de l’article 61 de la Loi sur les Indiens afin de confirmer que cette dépense était, de l’avis du gouverneur en conseil, une dépense à l’usage et au profit de la bande.

Tout autre paiement versé à même le compte en capital de la bande serait effectué par le ministre à l’aide de la procédure suggérée plus haut, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir une confirmation au moyen d’un décret.

L’interprétation de l’alinéa 64(1)k) donnée dans cette lettre va bien au‑delà de la stricte interprétation à laquelle on obéissait jusqu’à présent, mais elle continuera sans aucun doute de requérir de la part du gouvernement un degré plus étroit de surveillance des dépenses de sommes d’argent du compte en capital que ce que les bandes indiennes pourraient juger nécessaire. On pourrait donc devoir envisager d’apporter des modifications à la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes ou à la Loi sur les Indiens elle‑même.

Les bandes telles que la bande de Samson doivent accepter le fait que, selon la Loi actuelle, le ministre doit conserver le contrôle ultime de la gestion des sommes d’argent du compte en capital d’une bande. Toutefois, sous réserve du contrôle prépondérant du ministre, il est certainement conforme à l’intérêt des bandes qu’elles participent aussi pleinement que l’autorise la Loi actuelle à l’administration des sommes détenues pour leur usage et leur profit.

Finalement, je proposerais que tout régime impliquant une part appréciable du capital d’une bande soit approuvé par les membres de la bande ainsi que par le conseil de la bande.

Si le régime se heurte à une vive contestation fondée sur des arguments juridiques, alors on pourrait songer à renvoyer l’affaire à la Cour fédérale en application de l’article 17 de la Loi sur la Cour fédérale.

[89]L’avis de M. Ollivier est appuyé à certains égards par les ordonnances du juge de première instance qui ont mené au transfert des fonds en fiducie de Samson au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund en février 2006 (selon la description qui précède). D’après ce que nous comprenons de l’avis de M. Ollivier, celui‑ci a conclu que, dans des circonstances semblables à celles de l’affaire Samson et sous réserve de certaines conditions comme l’existence d’une convention de fiducie satisfaisante, l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens pourrait permettre le transfert des sommes d’argent du compte en capital d’une bande à un fiduciaire pour que celui‑ci les investisse dans des placements productifs de revenu au profit de la bande. Un des éléments des arrangements liés au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund que M. Ollivier n’a pas pris en compte dans son avis est le fait que la Couronne ne joue désormais aucun rôle dans la gestion des fonds transférés et a été dégagée de tout risque de responsabilité ultérieure à cet égard.

i) Intérêts sur l’argent des Indiens détenu au Trésor

[90]Des intérêts sont portés au crédit de toutes les sommes d’argent des Indiens détenues au Trésor conformément à un décret pris en application du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens (précité). Cette règle s’applique tant à l’argent du compte en capital qu’à celui du compte de revenu. L’intérêt est considéré comme de l’argent du compte de revenu, qu’il soit porté au crédit d’un compte en capital ou d’un compte de revenu.

[91]À compter de 1859, le taux d’intérêt sur l’argent des Indiens a été fixé à 6 p. 100. Par suite d’un décret pris en 1861, le taux de 6 p. 100 a été conservé dans le cas de l’argent des Indiens alors détenu en fiducie, mais un taux de 5 p. 100 a été fixé à l’égard des nouvelles sommes d’argent reçues. De 1861 jusqu’à 1969, le taux d’intérêt a été modifié à l’occasion, bien que le taux de 6 p. 100 ait apparemment été conservé dans le cas des sommes d’argent auxquelles ce taux s’appliquait en 1861. En ce qui concerne les autres sommes d’argent, le taux s’est élevé à 5 p. 100 jusqu’au 31 décembre 1882; à 4 p. 100 du 1er janvier 1883 au 30 juin 1892; à 3½ p. 100 du 1er juillet 1892 au 31 décembre 1897; à 3 p. 100 du 1er janvier 1898 au 31 mars 1917; et à 5 p. 100 du 1er avril 1917 au 31 mars 1969. En 1969, un montant d’environ 600 000 $ de l’argent des Indiens portait encore intérêt au taux de 6 p. 100, d’après la politique établie en 1861.

[92]En 1969, le ministre a présenté au gouverneur en conseil une proposition visant à relier le taux d’intérêt sur l’argent des Indiens détenu au Trésor au rendement sur le marché des obligations du gouvernement ayant une échéance d’au moins 10 ans. Il a également été proposé de mettre fin à la pratique consistant à garantir un taux d’intérêt de 6 p. 100 sur les sommes d’argent détenues avant 1861. Ces propositions ont été adoptées et sont intégrées dans le décret C.P. 1969‑1934, qui a pris effet le 1er avril 1969 et prescrit un taux d’intérêt sur l’argent des Indiens détenu au Trésor en fonction de la formule suivante :

[traduction] Des intérêts seront payés sur les fonds des bandes indiennes détenus au Trésor qui représentent les rentes capitalisées à la date de la Confédération et le produit de la vente d’actifs indiens depuis cette date, conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, selon un taux égal à la moyenne mensuelle des rendements des obligations du gouvernement du Canada, publiés chaque mercredi dans le rapport statistique hebdomadaire de la Banque du Canada, qui présentent des échéances d’au moins 10 ans, et le taux à retenir pour calculer et imputer les intérêts sur le solde d’ouverture au 1er avril de chaque année conformément à la délibération no 678135 du Conseil du Trésor en date du 29 mars 1968 sera la moyenne mensuelle du mois précédent, outre un rajustement qui tiendra compte de la mesure dans laquelle les taux auront varié au cours de l’année antérieure par rapport au taux établi au début de cette année‑là.

[93]Lorsque le décret de 1969 a été pris, il a donné lieu à un taux d’intérêt réel de 7,24 p. 100 sur la totalité de l’argent des Indiens alors détenu en fiducie. Le taux variait en fonction des fluctuations du rendement des obligations à long terme du gouvernement sur le marché.

[94]Après 1969, la méthode utilisée pour le calcul des intérêts a varié à l’occasion. Du 1er avril 1969 au 31 mars 1974, les intérêts étaient calculés et imputés d’après le solde à l’ouverture des comptes au 1er avril de chaque année. Du 1er avril 1974 au 31 mars 1980, les intérêts étaient imputés à l’avance au début de chaque exercice financier, puis rajustés à la fin de chaque exercice financier de manière à traduire le résultat de la formule législative.

[95]Le taux d’intérêt payé sur l’argent des Indiens a fait l’objet de discussions à la fin des années 1970 et au début des années 1980 entre des représentants de la Couronne et des dirigeants de différentes bandes, dont les quatre bandes. Ces discussions étaient motivées en partie par une situation appelée « inversion » au cours de laquelle, pendant une période relativement courte, le rendement sur le marché des investissements à court terme a dépassé le taux d’intérêt versé sur les investissements à long terme. La situation s’est rétablie rapidement; néanmoins, en 1981, le décret C.P. 1981‑3/255 visant à remplacer le décret de 1969 a été édicté.

[96]Dans le décret de 1981, la comparaison aux rendements sur le marché des obligations du gouvernement présentant une échéance d’au moins 10 ans a été conservée, mais les intérêts devaient désormais être calculés en fonction des moyennes trimestrielles plutôt que mensuelles. Voici une partie du décret de 1981 :

Sur avis conforme du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien et du Conseil du Trésor, et en vertu du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, il plaît à son EXCELLENCE LE GOUVERNEUR GÉNÉRAL EN CONSEIL d’abroger le décret C.P. 1969‑1934 du 8 octobre 1969 et de fixer, à compter du 1er avril 1980, le taux des intérêts alloués sur les deniers des revenus et du capital des fonds des bandes indiennes détenus au Fonds de revenu consolidé, à un chiffre égal à la moyenne trimestrielle des rendements du marché des bons du gouvernement du Canada, publiés chaque mercredi dans le rapport statistique hebdomadaire de la Banque du Canada, qui viennent à échéance à dix ans et plus.

[97]De plus, les discussions ont mené à l’adoption par la Couronne d’une politique selon laquelle les intérêts devaient être portés au crédit des comptes des sommes d’argent des Indiens sur une base semi‑annuelle plutôt qu’annuelle. Du 1er avril 1980 jusqu’à aujour-d’hui, les intérêts versés sur l’argent des Indiens ont été payés sur une base semi‑annuelle au taux fixé par le décret de 1981.

[98]De 1970 à 2004, les taux des intérêts versés sur l’argent des Indiens ont été les suivants :

Décret de 1969

1970                                                                                                                                                                                         7,24 %

1971                                                                                                                                                                                         8,60 %

1972                                                                                                                                                                                         6,34 %

1973                                                                                                                                                                                         7,24 %

1974                                                                                                                                                                                         7,53 %

1975                                                                                                                                                                                         8,32 %

1976                                                                                                                                                                                         8,25 %

1977                                                                                                                                                                                         9,47 %

1978                                                                                                                                                                                         8,76 %

1979                                                                                                                                                                                         9,15 %

1980                                                                                                                                                                                         9,91 %

 Décret de 1981

1981   12,90 %                                                                                                                                                       1993   8,80 %

1982   16,14 %                                                                                                                                                       1994   7,74 %

1983   13,93 %                                                                                                                                                       1995   9,23 %

1984   12,22 %                                                                                                                                                       1996   8,16 %

1985   13,03 %                                                                                                                                                       1997   7,49 %

1986   10,96 %                                                                                                                                                       1998   6,25 %

1987     9,50 %                                                                                                                                                      1999   5,43 %

1988   10,39 %                                                                                                                                                       2001   6,01 %

1989   10,63 %                                                                                                                                                       2002   5,88 %

1990   10,15 %                                                                                                                                                       2003   5,90 %

1991   11,02 %                                                                                                                                                       2004   5,66 %

1992     9,78 %

j) Discussions et négociations concernant le traitement de l’argent des Indiens

[99]Tel qu’il est mentionné plus haut, le décret de 1981 était l’aboutissement des discussions tenues au cours des années 1970 et au début des années 1980 entre la Couronne et certaines bandes, dont les quatre bandes. Il appert du dossier que la Couronne était ouverte aux discussions concernant le taux d’intérêt applicable sur l’argent des Indiens détenu au Trésor.

[100]Des discussions ont également eu lieu au sujet de l’investissement de l’argent des Indiens. Tel qu’il est expliqué plus haut, la seule disposition de la Loi sur les Indiens qui comporte une mention explicite de l’investissement de l’argent des Indiens par la Couronne seule a été abrogée en 1951, lorsque la Loi sur les Indiens a été révisée en profondeur. Cette révision a eu lieu après de longues discussions, notamment un examen article par article avec des représentants autochtones, y compris des représentants de Samson et d’Ermineskin. Aucun élément de preuve ne montre que la disposition concernant le pouvoir d’investissement a été débattue ou mentionnée d’une façon ou d’une autre au cours de ces discussions. Cependant, il appert de certains éléments de preuve que l’Indian Association of Alberta a recommandé que le taux d’intérêt versé sur l’argent des Indiens détenu au Trésor, qui s’établissait à l’époque à 5 p. 100, demeure inchangé.

[101]Depuis les années 1960 et jusqu’aux dernières années, de nombreuses occasions de débattre et de négocier le traitement de l’argent des Indiens, générale-ment dans le contexte de l’examen de questions plus vastes, se sont présentées. Un des thèmes de ces discussions était l’opportunité d’encourager les démarches menant à l’autonomie gouvernementale et à l’autodétermination des autochtones ainsi qu’à une plus grande participation de ceux‑ci aux décisions concernant leurs affaires. Un autre thème était la nécessité de modifier la Loi sur les Indiens.

[102]La politique déclarée de la Couronne, du moins à compter des années 1960, consistait à respecter les décisions des bandes et à encourager celles‑ci dans leurs aspirations à un plus grand contrôle, dans la mesure permise par la législation applicable. Un des aspects importants de la politique de la Couronne était de ne pas modifier la Loi sur les Indiens avant d’avoir consulté les personnes concernées et d’avoir obtenu leur appui; voir, par exemple, 1) Canada. Chambre des communes. Comité spécial sur l’Autonomie politique des Indiens. L’autonomie politique des Indiens au Canada : Rapport du Comité spécial (Ottawa : Imprimeur de la Reine, 1983) (président : Keith Penner), 2) Canada. Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien. « Project F2 Trust Fund Management : Final Report, volume 1 » (Ottawa : AINC, 1983) et 3) les rapports annuels du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien tout au long des années 1990.

[103]La question de l’investissement de l’argent du compte en capital des bandes a fait partie pendant des années des sujets abordés au cours des discussions tenues entre les représentants de la Couronne et des autochtones. Certaines des bandes plus riches, y compris la nation Samson et la nation Ermineskin, ont fait différentes propositions qui leur auraient permis de contrôler davantage les sommes d’argent de leur compte en capital.

[104]La Couronne n’était pas opposée à l’objectif de ces demandes, mais croyait que la loi l’empêchait d’acquérir des investissements productifs de revenu avec l’argent du compte en capital des bandes ou de simplement transférer à celles‑ci le pouvoir d’utiliser cet argent à leur guise.

[105]La Couronne a demandé à l’occasion des propositions relatives à l’élaboration d’un plan d’inves-tissement que le ministre pourrait évaluer conformément aux exigences de l’article 61 et de l’alinéa 64(1)k), mais ni Ermineskin non plus que Samson n’ont présenté de proposition de cette nature (jusqu’à ce que Samson présente en 2005 la proposition concernant le Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund). Aucun consensus n’a été atteint non plus relativement à la modification de la Loi sur les Indiens. En conséquence, la Couronne s’estimait tenue de poursuivre sa pratique de conserver l’argent du compte en capital des bandes dans des comptes spéciaux du Trésor et de payer les intérêts conformément aux décrets applicables.

[106]À un certain moment (dont la date exacte n’est pas connue), Samson et Ermineskin ont commencé à prôner la position qu’elles expriment maintenant et qui peut se résumer comme suit : en qualité de fiduciaire de l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin, la Couronne est et a toujours été tenue, en common law, d’investir cet argent de façon prudente, le refus de la Couronne d’envisager la possibilité de le faire constituait un abus de confiance et Samson et Ermineskin ont le droit de réclamer des dommages‑ intérêts lorsque le revenu qu’aurait dû générer l’investissement prudent des sommes d’argent de leur compte en capital aurait dépassé les intérêts qu’elles ont touchés en vertu des décrets de 1969 et de 1981.

[107]Les jugements actuellement portés en appel découlaient d’actions engagées par Samson en 1989 et par Ermineskin en 1992. Samson et Ermineskin réclament des dommages‑intérêts ou une restitution selon l’equity sur le fondement de ce qu’elles appellent la mauvaise gestion de centaines de millions de dollars découlant de leurs redevances.

VI. Analyse

[108]Dans la présente analyse, nous commentons les conclusions juridiques que la Couronne a tirées (décrites plus haut) et que contestent Samson et Ermineskin. Nous commentons aussi les autres questions de droit soulevées dans les appels au sujet de la phase de l’administration de l’argent. Les questions les plus importantes en l’espèce concernent l’interprétation législative. Nous devons nous fonder à cet égard sur les jugements de la Cour suprême du Canada qui ont été résumés très récemment dans Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601, au paragraphe 10 :

Il est depuis longtemps établi en matière d’interprétation des lois qu’« il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » : voir 65302 British Columbia Ltd. c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 804, par. 50. L’interprétation d’une disposition législative doit être fondée sur une analyse textuelle, contextuelle et téléologique destinée à dégager un sens qui s’harmonise avec la Loi dans son ensemble. Lorsque le libellé d’une disposition est précis et non équivoque, le sens ordinaire des mots joue un rôle primordial dans le processus d’interprétation. Par contre, lorsque les mots utilisés peuvent avoir plus d’un sens raisonnable, leur sens ordinaire joue un rôle moins important. L’incidence relative du sens ordinaire, du contexte et de l’objet sur le processus d’interprétation peut varier, mais les tribunaux doivent, dans tous les cas, chercher à interpréter les dispositions d’une loi comme formant un tout harmonieux.

a) La Couronne est‑elle fiduciaire des redevances?

[109]Nous convenons avec le juge de première instance que la Couronne est fiduciaire des redevances détenues au Trésor (motifs du jugement dans Samson, paragraphe 653, et dans Ermineskin, paragraphe 261). C’est ce qui est énoncé à l’article 4 de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes et il n’y a aucune raison de conclure que l’article 4 ne signifie pas vraiment ce qu’il dit. Même s’il y avait eu le moindre doute au sujet de l’existence d’une fiducie, ce doute n’aurait pu subsister après l’édiction de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes.

[110]D’ailleurs, même si la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes n’avait pas été édictée, la Couronne aurait été fiduciaire de toutes les redevances provenant de l’exploitation des réserves de pétrole et de gaz relativement aux droits cédés sur la réserve de Samson et sur la réserve du lac Pigeon. Cette conclusion s’impose en raison des promesses du Traité no 6 ainsi que des dispositions de la Loi sur les Indiens concernant les réserves et l’administration de l’argent des Indiens. La Couronne a manifestement des obligations fiduciaires envers Ermineskin et Samson en ce qui a trait à l’utilisation et à l’exploitation de leurs parts respectives des ressources pétrolières et gazières de la réserve du lac Pigeon et de la réserve de Samson ainsi qu’en ce qui a trait à leurs parts respectives des redevances découlant de l’exploitation de ces ressources : voir Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335, jugement de la juge Wilson, aux pages 349 et 350, et jugement du juge Dickson [tel était alors son titre], à la page 382.

[111]Cette conclusion est compatible avec l’admission que la Couronne a faite à l’instruction et selon laquelle les ressources pétrolières et gazières se trouvant sous la réserve du lac Pigeon et sous la réserve de Samson appartenaient et continuent d’appartenir à titre bénéficiaire à Samson et à Ermineskin (dans le cas de la réserve du lac Pigeon, dans la mesure de leurs parts respectives). Elle est également compatible avec la façon dont la Couronne interprétait ses obligations en ce qui a trait au traitement des sommes d’argent des Indiens. D’après le dossier, même avant la Confédéra-tion, la Couronne a reconnu qu’elle détenait toutes les sommes d’argent des Indiens en fiducie. Le dossier comporte une multitude de reconnaissances similaires, dont certaines sont antérieures à la Confédération.

b) Les redevances constituent‑elles des « fonds publics » au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques?

[112]La Couronne soutient que, même si elle est fiduciaire des redevances, elle n’est pas tenue de les administrer au même titre que le serait le fiduciaire selon la common law, ni n’est autorisée à le faire, mais qu’elle doit les déposer au Trésor au crédit des comptes en capital de Samson et d’Ermineskin selon la description qui précède.

[113]L’argument de la Couronne est fondé sur l’hypothèse selon laquelle les redevances sont visées par l’alinéa d) de la définition de « fonds publics », qui se trouve à l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques (précitée) et qui est reproduite ci‑dessous par souci de commodité :

2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi. [. . .]

« fonds publics » Fonds appartenant au Canada, perçus ou reçus par le receveur général ou un autre fonctionnaire public agissant en sa qualité officielle ou toute autre personne autorisée à en percevoir ou recevoir. La présente définition vise notamment :

a) les recettes de l’État;

b) les emprunts effectués par le Canada ou les produits de l’émission ou de la vente de titres;

c) les fonds perçus ou reçus pour le compte du Canada ou en son nom;

d) les fonds perçus ou reçus par un fonctionnaire public sous le régime d’un traité, d’une loi, d’une fiducie, d’un contrat ou d’un engagement et affectés à une fin particulière précisée dans l’acte en question ou conformément à celui‑ci. [Non souligné dans l’original.]

[114]Samson et Ermineskin ont contesté cette hypothèse à l’instruction et dans le présent appel. Elles soutiennent que les redevances n’appartiennent pas au Canada, comme l’exigent les premiers mots de la définition, et qu’elles ne peuvent donc pas être visées par l’alinéa d) de celle‑ci.

[115]Le juge de première instance a souscrit à l’opinion de la Couronne sur ce point et nous partageons également cet avis. Bien que les redevances « n’appartiennent pas au Canada » au sens ordinaire de ces mots, nous interprétons la définition législative de « fonds publics » comme une définition qui s’applique néanmoins aux redevances. Il en est ainsi parce que la liste figurant aux alinéas a) à d) de la définition de « fonds publics » est précédée du mot « notamment », ce qui donne à entendre que lesdits alinéas visent à étoffer le sens des premiers mots plus généraux.

[116]De plus, les redevances sont visées littéralement par le texte de l’alinéa d) de la définition. Elles sont versées à la Couronne au profit d’une bande, conformément à au moins un des textes suivants, soit la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, les baux, la Loi sur les Indiens et le Traité no 6 et, si elles doivent être versées, elles doivent l’être au profit de la bande, en conformité avec le Traité no 6 et la Loi sur les Indiens.

c) La Couronne a‑t‑elle mal utilisé les sommes d’argent du compte en capital?

[117]Étant donné que les redevances constituent des « fonds publics » au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques, la Couronne n’a d’autre choix que de les verser au Trésor lorsqu’elle les reçoit. Au même moment, la Couronne doit reconnaître que Samson et Ermineskin ont droit aux redevances à titre de bénéficiaires. À cette fin, la Couronne tient des comptes distincts pour chacune des bandes et porte au crédit de ces comptes les redevances au fur et à mesure qu’elles sont reçues ou, dans le cas des redevances provenant de la réserve du lac Pigeon, au fur et à mesure qu’elles sont attribuées à l’occasion.

[118]Samson et Ermineskin font valoir de différentes façons que, indépendamment des méthodes comptables qu’elle emploie en déposant les redevances au Trésor, la Couronne utilise les sommes d’argent de leurs comptes en capital pour ses propres fins jusqu’à ce que ces sommes soient versées aux bandes conformément à l’article 64 de la Loi sur les Indiens. De l’avis de Samson et d’Ermineskin, il s’agit là d’un « emprunt forcé » par la Couronne des sommes d’argent de leurs comptes en capital, ce qui est inapproprié ou illégal sans leur consentement, parce que cette façon de procéder va à l’encontre soit des principes applicables à la fiducie de common law, soit à l’obligation prépondérante de la Couronne de traiter les Indiens et d’administrer leur argent d’une façon honorable qui est compatible avec les promesses du Traité no 6.

[119]Nous  présumons  que,  lorsque  la  Couronne reçoit les redevances de Samson et d’Ermineskin, elle ne peut simplement conserver l’argent sous forme d’espèces et le ranger dans des boîtes jusqu’à ce que Samson ou Ermineskin en ait besoin pour ses dépenses. Elle doit plutôt, tel qu’il est expliqué plus haut, verser les redevances au crédit des comptes en capital de Samson et d’Ermineskin au Trésor. La Couronne est donc automatiquement tenue de payer ces montants à Samson et à Ermineskin conformément aux conditions de l’article 64 de la Loi sur les Indiens. Par effet de la loi, cette obligation constitue une dette qui porte intérêt, comme la Couronne l’a toujours reconnu dans ses comptes publics.

[120]Dans les faits, ce traitement des sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin donne lieu à l’utilisation par la Couronne de l’argent à ses propres fins, tant et aussi longtemps que l’obligation de la Couronne envers Samson et Ermineskin subsiste ou, en d’autres termes, jusqu’à ce que l’argent soit dépensé conformément à l’article 64. S’il s’agit effectivement en pratique d’un « emprunt forcé », cette situation constitue une conséquence inévitable de l’effet combiné de la Loi sur les Indiens et de la Loi sur la gestion des finances publiques et elle est donc légale.

[121]Notre rejet de l’argument de Samson et d’Ermineskin concernant l’« emprunt forcé » laisse plusieurs questions en suspens : 1) la question de savoir si la Couronne aurait pu et aurait dû affecter l’argent à un autre usage dès que celui‑ci a été versé au Trésor (comme l’acquisition de placements productifs de revenu ou la constitution d’un fonds de fiducie géré séparément); 2) la question de savoir si la Couronne a versé une indemnité suffisante à Samson et à Ermineskin à l’égard de l’utilisation de leur argent; et 3) la question de savoir si la Couronne a bénéficié d’un enrichissement sans cause par suite de l’utilisation de cet argent. Ces questions sont commentées ci‑dessous.

d) Les redevances auraient‑elles pu et auraient‑elles dû être investies?

[122]Samson et Ermineskin soutiennent que, étant donné que la Couronne est fiduciaire des sommes d’argent du compte en capital détenu au Trésor, elle est tenue d’investir cet argent en vertu des règles de common law applicables aux fiducies et, ce faisant, de respecter la norme de prudence décrite comme suit dans Fales et autres c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302, à la page 315 :

Traditionnellement, le soin et la diligence que l’on exige d’un fiduciaire dans l’administration d’une fiducie sont ceux qu’un bon père de famille apporte à l’administration de ses propres affaires (Learoyd c. Whiteley ((1887), 12 App. Cas. 727, à la p. 733; Underhill’s Law of Trusts and Trustees, 12e éd., art. 49; Restatement of the Law on Trusts, 2e éd., par. 174) et, traditionnellement, le critère a été appliqué aussi bien aux  fiduciaires  professionnels  qu’aux  non professionnels.

[123]La Couronne ne nie pas qu’elle est fiduciaire des redevances de Samson et d’Ermineskin lorsqu’elle les reçoit et tant et aussi longtemps qu’elle détient cet argent au Trésor, mais soutient que ses obligations en qualité de fiduciaire ne sont pas déterminées par les principes de la common law, mais plutôt par la Loi sur les Indiens.

1) La Loi sur les Indiens

[124]La Couronne fait valoir qu’elle n’est pas tenue d’investir l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin comme si elle était un fiduciaire visé par les règles de common law, parce que le Parlement a édicté des dispositions législatives qui sont incompatibles avec cette obligation reconnue en common law. Plus précisément, la Couronne estime que tout exercice du droit d’utiliser les sommes d’argent du compte en capital d’une bande, notamment pour l’acquisition de placements productifs de revenu, est assujetti aux exigences de la Loi sur la gestion des finances publiques et de la Loi sur les Indiens. L’article 64 de la Loi sur les Indiens empêche la Couronne d’utiliser les sommes d’argent du compte en capital d’une bande à quelque fin que ce soit sans le consentement du conseil de bande. Samson et Ermineskin admettent que leurs conseils de bande respectifs n’ont pas fourni le consentement exigé. En conséquence, la Couronne n’aurait pu utiliser les sommes d’argent du compte en capital de Samson ou d’Ermineskin pour faire des investissements à leur profit.

[125]Nous convenons avec la Couronne que, étant donné l’article 64 de la Loi sur les Indiens, celle‑ci ne peut agir unilatéralement en utilisant les sommes d’argent du compte en capital d’une bande pour faire des placements productifs de revenu au profit des bandes, comme le ferait le fiduciaire visé par les règles de common law. Cette conclusion est renforcée par un examen de l’évolution de différents textes législatifs.

[126]Tel que nous l’avons expliqué plus haut, la Loi sur les Indiens a déjà comporté une disposition qui permettait à la Couronne d’utiliser une partie précise des sommes d’argent du compte en capital d’une bande qu’elle détenait en fiducie pour acquérir des placements productifs de revenu : voir, par exemple, l’article 70 de l’Acte relatif aux Sauvages, 1880. Cette disposition équivalait à toutes fins utiles au pouvoir d’investissement énoncé dans la législation moderne sur les fiducies des provinces et des territoires. Voir, par exemple, la Trustee Act, R.S.A. 2000, ch. T‑8 (article 3 [mod. par S.A. 2001, ch. 28, art. 2]), la Loi sur les fiduciaires, L.R.O. 1990, ch. T.23 (article 27 [mod. par L.O. 1998, ch. 18, ann. B, art. 16; 2001, ch. 9, ann. B, art. 13]), la Trustee Act, R.S.B.C. 1996, ch. 464 (article 15.1 [édicté par S.B.C. 2002, ch. 33, art. 23]), le Code Civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64 (articles 1278, 1339 et 1343), la Trustee Act, R.S.S. 1978, ch. T‑23 (article 3 [mod. par S.S. 1998, ch. 40, art. 3]), la Loi sur les fiduciaires, C.P.L.M. ch. T160 (article 68), la Loi sur les fiduciaires, L.R.N.‑B. 1973, ch. T‑15 (article 2), la Trustee Act, R.S.N.S. 1989, ch. 479 (article 3 [mod. par S.N.S. 2002, ch. 10, art. 45]), la Trustee Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. T‑8 (article 2 [mod. par S.P.E.I. 1997, ch. 51, art. 1]), la Trustee Act, R.S.N.L. 1990, ch. T‑10 (article 3 [mod. par S.N.L. 2000, ch. 28, art. 1]), la Loi sur les fiduciaires, L.R.Y. 2002, ch. 223 (article 2) et la Loi sur les fiduciaires, L.R.T.N.‑O 1988, ch. T‑8 (article 2).

[127]L’article 70 de l’Acte relatif aux Sauvages, 1880, a été abrogé en 1951. Il s’ensuit inévitablement qu’en 1951, le Parlement a retiré à la Couronne le pouvoir d’investir l’argent du compte en capital d’une bande qu’elle détenait en fiducie. Il n’y a aucune loi fédérale d’application générale qui porte sur les droits et obligations du fiduciaire d’une fiducie constituée ou régie par une loi fédérale, non plus qu’aucune loi fédérale qui a remplacé la disposition abrogée en 1951. À notre avis, il n’y a aucun fondement juridique permettant à la Cour de conclure que la Couronne est légalement autorisée à investir l’argent des Indiens, eu égard à l’existence d’une loi fédérale de 1951 qui a intentionnellement retiré ce pouvoir à la Couronne.

[128]Si le Parlement avait voulu que le ministre soit tenu d’investir l’argent des Indiens détenu en fiducie au Trésor, il aurait pu édicter un texte législatif en ce sens, mais il ne l’a pas fait. Le Parlement sait certainement comment procéder à cette fin. Il existe des régimes législatifs fédéraux qui prévoient l’investissement des fonds gérés par une autorité fédérale. Les deux exemples les plus connus sont la Loi sur l’Office d’investissement du régime de pensions du Canada, L.C. 1997, ch. 40 (voir l’article 5 [mod. par L.C. 2003, ch. 5, art. 13]), et la Loi sur l’Office d’investissement des régimes de pensions du secteur public, L.C. 1999, ch. 34 (voir l’article 4 [mod. par L.C. 2005, ch. 10, art. 34]).

2) L’article 15 de la Charte

[129]À l’instruction et dans le présent appel, Samson et Ermineskin ont contesté la validité ou l’applicabilité constitutionnelle des articles 61 à 68 de la Loi sur les Indiens, qui iraient à l’encontre de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés [qui constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44]]. Elles soutiennent que, si la Cour d’appel conclut que ces dispositions les empêchent de réclamer des dommages‑intérêts pour cause de manquement par la Couronne aux obligations que la common law impose au fiduciaire, le résultat constituera une forme de discrimination allant à l’encontre du paragraphe 15(1) de la Charte. Elles ajoutent que, parce qu’elles sont des Indiens, elles ont été privées par la Loi sur les Indiens des droits que peuvent faire valoir les autres personnes dont les biens sont détenus en fiducie.

[130]Le paragraphe 15(1) est ainsi libellé :

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

[131]Le juge de première instance a rejeté l’argument fondé sur la Charte, parce qu’il a conclu que les bandes (en l’occurrence la nation de Samson et la nation d’Ermineskin) n’ont pas la qualité voulue pour l’invoquer (motifs du jugement de première instance dans Samson, aux paragraphes 778 à 780, et dans Ermineskin, aux paragraphes 319 à 321; voir également Nechako Lakes School District No. 91 c. Patrick (2002), 97 B.C.L.R. (3d) 364 (C.S.), aux paragraphes 103 à 111).

[132]Samson et Ermineskin ne contestent pas la conclusion selon laquelle les bandes n’ont pas la qualité voulue, à ce titre, pour invoquer un argument fondé sur le paragraphe 15(1) de la Charte. Elles se fondent sur le fait que les présents litiges sont des recours collectifs. Les représentants sont le chef de la nation de Samson ainsi que le chef et le conseil de la nation d’Ermineskin, mais les véritables demandeurs sont les membres de ces deux nations. Samson et Ermineskin font valoir que ces personnes ont qualité pour contester les dispositions de la Loi sur les Indiens en se fondant sur le paragraphe 15(1) de la Charte, parce qu’elles font valoir une réclamation concernant leur droit sur les biens de la bande dont elles sont membres.

[133]Même si les membres des bandes avaient qualité pour agir, ils n’auraient aucun intérêt à faire valoir en vertu des dispositions pertinentes de la Loi sur les Indiens. Un recours fondé sur le paragraphe 15(1) de la Charte peut être exercé uniquement lorsqu’il y a eu atteinte à un droit personnel. La réclamation dont il s’agit en l’espèce ne concerne pas un droit personnel, mais plutôt la gestion des biens de la bande. Le droit d’un membre d’une bande indienne sur les biens de celle‑ci est un droit collectif et non un droit personnel. C’est ce qu’explique le juge Rothstein au paragraphe 16 des motifs du jugement qu’il a rendu au nom de la Cour d’appel fédérale dans Bande indienne de Blueberry River c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [2001] 4 C.F. 451 (C.A.), au paragraphe 16 :

Il ne s’ensuit toutefois pas que, parce qu’une bande indienne n’est pas une entité dotée de la personnalité morale, les droits dévolus à la bande appartiennent à ses membres ou à leurs descendants à titre personnel. On trouve en effet dans la définition du mot « bande », l’adjectif « communs » qui qualifie les droits que les membres possèdent sur la réserve. Ce mot évoque un droit collectif sur la réserve, par opposition à un droit privé, que possèdent les membres de la bande. En d’autres termes, un membre déterminé de la bande possède un droit conjointement avec les autres membres de la bande mais pas indépendamment d’eux.

[134]Les intérêts en jeu dans les présents litiges sont les droits des bandes sur leurs redevances, qui constituent la majeure partie, sinon la totalité, des sommes d’argent du compte en capital des bandes. Cet argent appartient aux bandes (voir l’article 62 et le paragraphe 64(1) de la Loi sur les Indiens). Les personnes qui sont membres des bandes ont, ensemble, un droit collectif sur les biens de celles‑ci (y compris l’argent du compte en capital), mais aucune d’elles n’a un droit personnel sur ces biens ou sur une quote‑part de ces biens. À notre avis, le fait que ce soit des représentants des membres des bandes qui ont fait valoir les réclamations dans chacun des présents litiges n’a pas pour effet de convertir ce qui est essentiellement une réclamation relative aux biens des bandes en une réclamation touchant les droits personnels des membres en question. Nous concluons que Samson et Ermineskin ne peuvent invoquer le paragraphe 15(1) de la Charte pour faire valoir les réclamations formulées dans la phase de l’administration de l’argent de leurs actions.

3) La Loi sur la gestion des finances publiques

[135]Samson et Ermineskin soutiennent, au moyen d’arguments légèrement différents, que même si la Couronne est tenue par la Loi sur la gestion des finances publiques de verser les redevances au Trésor et même si la Loi sur les Indiens ne prévoit aucun pouvoir d’investissement, la Loi sur la gestion des finances publiques comporte des dispositions qui autoriseraient la Couronne à utiliser l’argent pour faire des placements productifs de revenu au profit des bandes. Cet argument s’appuie sur deux raisonnements distincts dont l’un est fondé sur le paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques (invoqué par Samson et Ermineskin) et l’autre, sur l’article 18 [mod. par L.C. 1995, ch. 17, art. 58] de cette même Loi (invoqué uniquement par Samson).

[136]Voici le texte du paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques :

21. (1) Les fonds visés à l’alinéa d) de la définition de « fonds publics » à l’article 2 et qui sont reçus par Sa Majesté, ou en son nom, à des fins particulières et versés au Trésor peuvent être prélevés à ces fins sur le Trésor sous réserve des lois applicables.

[137]Nous résumons comme suit l’argument fondé sur le paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques. Même si les redevances devaient être versées au Trésor, il n’était pas nécessaire qu’elles y restent. Si elles sont visées par l’alinéa d) de la définition de « fonds publics » figurant à l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques, c’est forcément parce qu’elles ont été versées à la Couronne à des fins particulières (pour être détenues en fiducie pour Samson et Ermineskin). Si tel est le cas, cela signifie également que, conformément au paragraphe 21(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques, les redevances peuvent être prélevées sur le Trésor aux mêmes fins, soit pour réaliser l’objet de la fiducie ou pour avantager Samson ou Ermineskin, selon le cas.

[138]Le problème inhérent à cet argument réside dans le fait qu’il ne tient pas compte des mots « sous réserve des lois applicables » qui figurent à la fin du paragraphe 21(1). La Loi sur les Indiens s’applique aux redevances. Elle les caractérise comme des sommes d’argent du compte en capital et permet qu’elles soient dépensées, mais uniquement conformément à l’article 64 de la même Loi. Aucun élément de cette disposition ne peut être interprété de manière à autoriser la Couronne à investir l’argent du compte en capital d’une bande de la façon dont un fiduciaire l’investirait, c’est‑à‑dire en faisant l’acquisition de biens productifs de revenu que la Couronne seule estime souhaitables. Au contraire, l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin ne peut être utilisé à quelque fin que ce soit à moins que les conditions énoncées à l’article 64 ne soient réunies. Une de ces conditions réside dans le con-sentement du conseil de bande. Samson et Ermineskin admettent que leurs conseils de bande respectifs n’ont pas donné le consentement nécessaire.

[139]Voici le texte de l’article 18 de la Loi sur la gestion des finances publiques (jusqu’à son abrogation en 1999, L.C. 1999, ch. 26, art. 20) :

18. (1) Au présent article, « valeurs » s’entend des titres émis ou garantis par le Canada, ainsi que de ceux qui sont mentionnés dans la définition de « valeurs » ou « titres » à l’article 2.

(2) Le ministre peut, lorsqu’il le juge opportun pour la bonne gestion des fonds publics ou de la dette publique, acheter ou acquérir des valeurs, y compris lors de leur émission, les payer sur le Trésor et les détenir.

(3) Le ministre peut vendre ou prêter les valeurs ainsi achetées, acquises ou détenues; le produit de la vente ou du prêt est déposé au crédit du receveur général.

(4) Au cours d’un exercice, les bénéfices nets qui résultent de l’achat, de la détention, de la vente ou du prêt de valeurs sous le régime du présent article sont ajoutés aux recettes de cet exercice, et les pertes nettes qui résultent des mêmes opérations sont imputées à un crédit voté par le Parlement à cette fin.

(5) Pour l’application du paragraphe (4), il est tenu compte, dans le calcul des bénéfices ou pertes nets d’un exercice, des bénéfices ou pertes résultant de la vente ou du prêt de valeurs, ainsi que de l’amortissement concernant les primes et escomptes sur les valeurs et de l’intérêt applicables à l’exercice.

[140]Nous résumons comme suit l’argument de Samson qui est fondé sur le paragraphe 18(2) de la Loi sur la gestion des finances publiques. Si les redevances constituent des fonds publics, chaque disposition de cette loi qui renvoie aux fonds publics doit s’appliquer à elles. Étant donné que le paragraphe 18(2) permet au ministre des Finances d’investir les fonds publics, celui‑ci est autorisé à investir les redevances.

[141]Nous ne pouvons souscrire à cet argument. À notre avis, l’article 18 de la Loi sur la gestion des finances publiques n’a pas pour but de servir d’autorisation législative aux fins de l’investissement de l’argent des Indiens à l’avantage des bandes. L’article 18 concerne plutôt l’investissement des propres fonds de la Couronne pour le compte de celle‑ci. C’est la Couronne qui a droit aux bénéfices découlant de tout investissement fait au titre de l’article 18 et qui supporte toutes les pertes de placement (voir le paragraphe 18(4)). Si le législateur avait voulu que le paragraphe 18(2) soit interprété de manière à permettre à la Couronne d’investir l’argent des Indiens comme le ferait un fiduciaire, l’article 18 aurait énoncé que les bénéfices et pertes découlant des investissements sont imputés aux bandes, et non à la Couronne.

[142]L’article 18 de la Loi sur la gestion des finances publiques a été remplacé en 1999 par la disposition qui est l’actuel article 46 (L.C. 1999, ch. 26, articles 20 et 22). Samson n’a formulé aucun argument au sujet de la disposition actuellement en vigueur.

4) Le régime législatif va‑t‑il à l’encontre du Traité no 6 ou donne‑t‑il lieu à une atteinte à celui‑ci?

[143]Samson et Ermineskin font valoir, de manières légèrement différentes, que leurs droits liés aux sommes d’argent de leur compte en capital sont des droits issus de traités; par conséquent, ils doivent être reconnus à titre de droits constitutionnels conformément à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et ne peuvent être abrogés par une loi. Il s’ensuit, selon elles, que si le régime législatif empêche la Couronne d’investir l’argent des Indiens comme un fiduciaire est tenu de le faire, ledit régime ne peut demeurer en vigueur ou sa portée doit en être atténuée.

[144]Nous sommes disposés à présumer, sans conclure en ce sens, que les signataires indiens pourraient avoir interprété le Traité no 6 comme un document établissant une promesse de la Couronne de détenir l’argent des Indiens en fiducie, du moins dans la mesure où cet argent provenait de l’aliénation des terres de réserve ou d’un droit sur ces terres. En 1876, lorsque le Traité no 6 a été signé, l’ Acte des Sauvages accordait au gouverneur en conseil le contrôle complet sur l’argent des Indiens détenu en fiducie et permettait que cet argent soit investi sans le consentement de la bande [Acte des Sauvages, 1876, S.C. 1876, ch. 18, art. 58, 59, 60].

[145]Cependant, aucun élément du dossier ne nous permet de déduire que la Couronne a promis que le pouvoir d’investissement prévu dans l’Acte des Sauvages demeurerait en vigueur à jamais. En fait, ce pouvoir d’investissement a été abrogé en 1951, après la tenue de consultations à ce sujet, sans qu’aucune objection n’ait apparemment été formulée par Samson ou Ermineskin ou par une autre bande. À notre avis, l’abrogation du pouvoir d’investissement législatif ne prive pas Samson et Ermineskin de leurs droits découlant du Traité no 6 ni ne porte atteinte à ces droits.

e) La Couronne était‑elle tenue de proposer un plan d’investissement?

[146]Les restrictions découlant de la Loi sur les Indiens et de la Loi sur la gestion des finances publiques n’interdisent pas tout type d’investissement des sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin. C’est ce qu’a démontré en dernier ressort le transfert de l’argent du compte en capital de Samson au Kisoniyaminaw Heritage Trust Fund. Selon Samson et Ermineskin, la Couronne aurait dû reconnaître depuis longtemps que son interprétation de la portée de l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens était trop restrictive et aurait dû concevoir une proposition d’investissement satisfaisante qui aurait respecté les exigences de cette disposition et présenter celle‑ci à Samson et Ermineskin afin d’obtenir leur consentement. Elles ajoutent qu’en soutenant qu’elle n’était pas tenue de prendre cette initiative, la Couronne cherche indûment à transférer son obligation juridique comme fiduciaire aux bénéficiaires de la fiducie.

[147]Contrairement à ce que font valoir Samson et Ermineskin, nous ne croyons pas que la Couronne était légalement tenue de prendre l’initiative et de proposer un plan d’investissement en ce qui concerne l’argent du compte en capital de ces bandes. En vertu de l’article 64 de la Loi sur les Indiens, le ministre est habilité à « autoriser et prescrire » la dépense de sommes d’argent du compte en capital de la bande avec le consentement du conseil de bande. Cela présuppose que le conseil de bande doit présenter une proposition concernant la dépense de sommes d’argent du compte en capital afin que le ministre l’examine et se demande s’il y a lieu d’autoriser la dépense en question, avec ou sans directives. Nous ne pouvons déduire des mots « autoriser et prescrire » l’existence d’une obligation de la part de la Couronne de présenter une proposition relative à une dépense.

[148]À notre avis, cette interprétation de l’alinéa 64(1)k) va de pair avec l’intention du législateur de donner aux bandes l’initiative en ce qui concerne l’utilisation des sommes d’argent de leur compte en capital. Elle va également de pair avec le bon sens. Généralement, il y a tout lieu de penser que Samson et Ermineskin sont mieux placées que le ministre pour déterminer les dépenses qui sont nécessaires. En cas de demande relative à la dépense des sommes d’argent du compte en capital d’une bande à des fins d’investissement, il est raisonnable de la part du ministre d’exiger un plan d’investissement pour s’assurer que la dépense est à l’avantage de la bande, comme le prévoit l’alinéa 64(1)k).

[149]Cette conclusion est également compatible avec la pratique que le ministre suit depuis longtemps en ce qui concerne la dépense des sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin. Habituellement, le conseil de bande détermine qu’une dépense de sommes d’argent de son compte en capital est nécessaire et prépare une résolution, qui est ensuite soumise au ministre à des fins d’autorisation. Dans le cas de la Peace Hills Trust (fiducie Peace Hills), par exemple, le conseil de bande de Samson a préparé une résolution concernant la dépense de sommes d’argent du compte en capital aux fins du développement économique et de la constitution de ladite fiducie. Le ministre a approuvé ces résolutions du conseil de bande, un montant de 35 000 000 $ a été débloqué et la fiducie Peace Hills a été constituée.

f) Enrichissement sans cause

[150]Les arguments que Samson et Ermineskin invoquent au sujet de la question de l’abus de confiance sont différents à plusieurs égards, notamment en ce qui concerne l’obligation de la Couronne d’investir les redevances comme le ferait un fiduciaire. Nous avons rejeté cet argument pour les raisons exposées ci‑dessus. L’allégation de l’abus de confiance est également fondée sur l’argument selon lequel, en utilisant les sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin et en payant le taux d’intérêt qu’elle a versé, la Couronne s’est injustement enrichie.

[151]À notre avis, si les éléments de l’enrichissement sans cause sont établis d’après les faits des présentes affaires, Samson et Ermineskin auraient droit à une réparation. Il va de soi, selon nous, que la Couronne ne devrait pas être autorisée à s’enrichir au détriment de Samson et d’Ermineskin. Cet enrichissement constitue-rait un manquement aux obligations fiduciaires de la Couronne envers Samson et Ermineskin et, plus fondamentalement, il ne serait pas compatible avec l’honneur de la Couronne.

[152]La question de l’enrichissement sans cause découle inévitablement du régime législatif, qui oblige la Couronne à détenir les sommes d’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin au Trésor et, par conséquent, à utiliser l’argent. Si la Couronne ne verse pas un dédommagement approprié à Samson et à Ermineskin à l’égard de cette utilisation, il y aurait enrichissement sans cause.

[153]Dans Garland c. Consumers’ Gas Co., [2004] 1 R.C.S. 629, le juge Iacobucci a énoncé comme suit le critère relatif à l’enrichissement sans cause (au paragraphe 30) :

En général, le critère applicable en matière d’enrichissement sans cause est bien établi au Canada. La cause d’action comporte trois éléments : (1) l’enrichissement du défendeur, (2) l’appauvrissement correspondant du demandeur et (3) l’absence de motif juridique justifiant l’enrichissement (Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834, p. 848; Peel (Municipalité régionale) c. Canada, [1992] 3 R.C.S. 762, p. 784).

[154]De l’avis du juge de première instance, il n’y a pas eu d’appauvrissement en l’espèce, parce que la Couronne a versé à Samson et à Ermineskin l’intérêt exigé par la loi (c’est‑à‑dire par les décrets), mais même s’il y avait eu appauvrissement, ces décrets énonçaient le motif juridique nécessaire (motifs du jugement de première instance dans Samson, au paragraphe 710, et dans Ermineskin, au paragraphe 291).

[155]Le juge de première instance a également conclu que la Couronne n’avait pas bénéficié d’un enrichissement. À l’instruction et dans les présents appels, Samson et Ermineskin ont soutenu que, étant donné que l’argent de leur compte en capital a été déposé au Trésor pendant de longues périodes et que la Couronne n’a pas bloqué les taux d’intérêt élevés qui se sont appliqués (surtout au début des années 1980) à la dette à long terme du gouvernement fédéral, la Couronne a bénéficié d’un enrichissement, parce qu’elle a mieux rémunéré d’autres emprunts à long terme que l’argent des Indiens.

[156]L’argument de l’enrichissement est fondé sur le fait que, si la Couronne n’avait pas eu accès à l’argent des Indiens détenu au Trésor, elle aurait nécessairement emprunté plus d’argent auprès de tierces parties en émettant davantage de titres d’emprunt à long terme, dont le taux d’intérêt était supérieur au taux prescrit par les décrets.

[157]Afin d’évaluer la validité de cette hypothèse factuelle, le juge de première instance a examiné et analysé une abondante preuve d’expert conflictuelle. En bout de ligne, il a préféré sur ce point le témoignage de M. King, témoin expert de la Couronne qui était un économiste spécialisé dans la gestion de la dette publique. M. King, dont l’avis était fondé sur la stratégie d’endettement de la Couronne au cours de la période pertinente, estimait que, si la Couronne n’avait pas eu accès à l’argent des Indiens (c’est‑à‑dire, si l’argent des Indiens n’avait jamais existé), elle aurait émis davantage de bons du Trésor ou une combinaison de bons du Trésor et d’obligations à long terme selon la quantité ciblée pour la période pertinente. Dans l’un ou l’autre de ces cas, la Couronne aurait payé un coût moindre que les intérêts qu’elle a effectivement versés sur l’argent des Indiens de 1971 à 2000. Il s’ensuit que la Couronne n’a pas bénéficié d’un enrichissement en versant des intérêts sur l’argent des Indiens aux taux prescrits par les décrets. En fait, la Couronne aurait pu obtenir et aurait effectivement obtenu le même financement à un coût moindre si l’argent des Indiens n’avait pas existé.

[158]À notre avis, le juge de première instance a examiné correctement la question de l’enrichissement lorsqu’il s’est demandé ce que la Couronne aurait fait si elle n’avait pas eu à sa disposition l’argent des Indiens et un examen attentif des éléments de preuve pertinents ne révèle aucune erreur quant à la façon dont il a évalué la preuve sur ce point. En conséquence, nous n’avons aucune raison de modifier la conclusion du juge de première instance selon laquelle la Couronne n’a pas bénéficié d’un enrichissement en utilisant l’argent du compte en capital de Samson et d’Ermineskin pendant que celui‑ci était détenu au Trésor. Étant donné que ce volet du critère de l’enrichissement sans cause n’a pas été établi, il n’y a pas eu d’enrichissement sans cause.

[159]Samson et Ermineskin critiquent l’analyse que le juge de première instance a faite de l’enrichissement sans cause, parce qu’elle semble sous‑entendre que la Couronne peut toujours éviter une allégation d’enri-chissement sans cause en veillant à ce que le taux d’inté-rêt sur l’argent des Indiens soit fixé par décret, établis-sant ainsi dans chaque cas un motif juridique au soutien d’un taux d’intérêt donné applicable à l’utilisation de cet argent. À notre avis, cette critique n’est pas justifiée, comme nous l’expliquons dans l’exemple absurde suivant. Supposons que, pendant une certaine période, tous les instruments d’emprunt du marché portent intérêt à un taux annuel d’au moins 12 p. 100 et que, pendant la même période, le taux d’intérêt sur l’argent des Indiens est fixé par décret à 1 p. 100 l’an. Dans cette situation, il est évident que la Couronne serait enrichie et que les bandes seraient appauvries en conséquence. Nous doutons que, dans ces circonstances, l’existence d’un décret fixant le taux d’intérêt à 1 p. 100 serait acceptée comme motif juridique appuyant l’enrichissement.

g) Taux de rendement

[160]Même si la Couronne n’était pas tenue d’investir l’argent des Indiens ou de présenter un plan d’investissement, elle avait l’obligation de payer un taux de rendement sur l’argent des Indiens détenu au Trésor conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens. Il est évident qu’à tout moment pertinent, un décret prescrivant le taux d’intérêt à payer était en vigueur et que cet intérêt a effectivement été payé. La seule question qui se pose est de savoir si le choix du taux d’intérêt ou la méthode de calcul du taux d’intérêt prescrit par ces décrets a donné lieu à une atteinte aux droits de Samson et d’Ermineskin.

[161]Les parties ne s’entendent pas sur la question de savoir si le gouverneur en conseil est lié par les obligations fiduciaires de la Couronne à l’endroit de toutes les bandes et de tous les Indiens, lorsqu’il fixe le taux d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens dans l’exercice de son pouvoir en vertu du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens. À notre avis, il faut répondre par l’affirmative à cette question.

[162]Selon le régime législatif applicable à l’administration de l’argent des Indiens, l’argent doit être détenu au Trésor en fiducie. C’est pourquoi la Couronne utilise l’argent des Indiens. Cependant, le régime législatif exige également le paiement d’intérêts, dont la Couronne fixe le taux unilatéralement, à titre d’indemnité pour l’utilisation de cet argent. La Couronne se trouve donc inévitablement dans une position où elle doit se conformer à des obligations conflictuelles. D’une part, elle est tenue envers les Indiens de verser des intérêts sur l’argent de ceux‑ci au taux qu’elle‑même doit fixer; d’autre part, elle est tenue envers tous les Canadiens de ne pas dépenser de montants excessifs pour le financement des opérations gouvernementales. La Couronne reconnaît l’existence de ce conflit lorsqu’elle dit qu’au moment de s’adresser au gouverneur en conseil au sujet des intérêts à payer sur l’argent des Indiens, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien doit chercher à obtenir le taux d’intérêt le plus élevé qui soit pour les Indiens, tandis que le ministre des Finances doit préconiser un taux d’intérêt qui permet d’éviter les coûts de financement excessifs. Toutefois, malgré ce conflit gouvernemental interne, Samson et Ermineskin ont le droit de s’attendre à ce que la Couronne remplisse ses obligations fiduciaires comme le ferait une entité indivisible.

[163]À notre avis, lorsque le gouverneur en conseil adopte un décret afin de fixer le taux d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens ainsi que la méthode de calcul du taux d’intérêt conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, il agit pour le compte de la Couronne relativement aux bandes qui ont droit à cet argent à titre bénéficiaire. Les choix qu’il fait à cet égard doivent être conformes aux obligations fiduciaires de la Couronne à l’endroit de ces bandes.

[164]Samson et Ermineskin font valoir que, étant donné que l’argent des Indiens est détenu en fiducie, le taux d’intérêt devrait équivaloir, à tout le moins, à celui qui aurait été obtenu si la Couronne avait été tenue d’investir l’argent des Indiens comme un fiduciaire l’aurait fait. Elles ont présenté une preuve abondante afin d’établir que les taux d’intérêt fixés dans les décrets ne respectent pas cette norme. À la lumière de cette preuve, un juge des faits pourrait raisonnablement conclure que, jusqu’en 2002, les décrets ont donné lieu à un rendement sur l’argent des Indiens qui était inférieur à celui qu’il aurait été possible d’obtenir à l’aide d’une stratégie d’investissement de la nature de celle qu’aurait pu suivre un fiduciaire régi par la common law applicable aux fiducies.

[165]Pour sa part, la Couronne fait valoir que l’obligation qui incombe au gouverneur en conseil lorsqu’il prescrit le taux d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens consiste à veiller à ce que le taux de rendement de cet argent soit raisonnable dans toutes les circonstances; de l’avis de la Couronne, le gouverneur en conseil a rempli cette obligation. Cet argument repose principalement sur trois points :

1. Il n’est pas logique d’exiger que la Couronne verse des intérêts à un taux qui aurait pu être obtenu à l’aide de la stratégie d’investissement la plus avantageuse qui soit, parce que l’argent n’a pas été et ne pouvait être investi de cette façon sans le consentement des conseils de bande, lequel n’a pas été donné.

2. Si une comparaison doit être faite avec les rendements qu’un investissement réel aurait permis d’obtenir, la comparaison doit tenir compte du fait qu’il n’y a aucun risque de perte en capital en ce qui concerne l’argent détenu au Trésor et que l’argent était toujours disponible sur remise d’un bref avis lorsque des dépenses étaient nécessaires (liquidité totale). Aucune des comparaisons que Samson ou Ermineskin a proposées ne concernait la gestion de sommes d’argent élevées dans des circon-stances similaires.

3. Il appert de certains éléments de preuve qu’au cours de la période pertinente, les décrets ont donné lieu à un taux de rendement réel positif sur l’argent des Indiens (compte tenu de l’inflation) qui dépassait 4 p. 100 (et qui a même atteint 5,7 p. 100 selon un expert); de plus, selon certaines données, un taux de rendement réel de plus de 4 p. 100 se situe à l’intérieur de la fourchette des taux prévus même à l’heure actuelle relativement aux grands fonds privés et dépasse nettement le taux de rendement réel à long terme de 3 p. 100 que les fonds privés prévoyaient habituellement au cours des années 1970.

[166]Samson et Ermineskin ont présenté une preuve abondante visant à établir que le taux d’intérêt n’était pas raisonnable, parce qu’il n’a pas permis d’obtenir un rendement comparable à celui qu’aurait donné l’utilisa-tion de certaines stratégies d’investissement convenant aux fonds de grande taille. Samson et Ermineskin soulignent également que certains témoins de la Couronne ont déclaré que celle‑ci ne s’estimait pas obligée d’assurer un taux d’investissement équivalent et que ses hauts fonctionnaires ne se sont même pas penchés sur cette question.

[167]Nous convenons avec la Couronne que la décision du gouverneur en conseil quant au choix du taux d’intérêt et de la méthode de calcul connexe devrait être évaluée au regard de la norme de la décision raisonnable. Ces choix découlent fondamentalement de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, bien que ce pouvoir soit exercé dans des circonstances où la Couronne a une obligation fiduciaire et où son honneur est engagé. Généralement, une décision discrétionnaire doit être confirmée lorsqu’elle est fondée sur des facteurs rationnels et non sur des éléments qui ne sont pas pertinents et qu’elle a été prise à l’intérieur de la marge de manœuvre prévue par le texte législatif qui accorde le pouvoir discrétionnaire.

[168]Le juge de première instance a conclu que les taux d’intérêt que le gouverneur en conseil avait choisis pour la période pertinente étaient raisonnables. Samson et Ermineskin reprochent au juge de première instance de ne pas avoir analysé la preuve abondante qui était pertinente quant à cette question. Il est vrai que les motifs du jugement de première instance à ce sujet sont brefs. Cependant, nous avons examiné attentivement les parties du dossier auxquelles nous avons été renvoyés au cours des plaidoiries. Cet examen couvrait les éléments de preuve à l’appui des arguments de la Couronne qui ont été résumés plus haut ainsi que la preuve contradictoire de Samson et d’Ermineskin visant à expliquer les raisons pour lesquelles un taux d’intérêt supérieur est justifié à l’aide de comparaisons avec différentes stratégies d’investissement. À notre avis, il existe suffisamment d’éléments de preuve étayant la conclusion du juge de première instance selon laquelle les taux d’intérêt étaient raisonnables. Nous ne pouvons trouver aucune raison de modifier la conclusion du juge de première instance selon laquelle le taux de rendement prescrit par les décrets était raisonnable.

[169]Nous sommes également d’avis que la Couron-ne a bien géré le taux de rendement conformément au paragraphe 61(2), qui prévoit que les intérêts sont alloués au taux que fixe le gouverneur en conseil, et que la Couronne a consulté les bandes de façon satisfaisante à cet égard chaque fois que celles‑ci ont demandé cette consultation. Le gouverneur en conseil a modifié le taux et la méthode de calcul en 1969 sur les instances du ministre et l’a fait à nouveau en 1981, après avoir été saisi d’observations des bandes à ce sujet. La question n’a pas nécessité un examen plus fréquent car, dès 1969, le taux d’intérêt a été fixé en fonction du rendement sur le marché des obligations à long terme du Canada, de sorte que le taux était rajusté automatiquement pour correspondre aux taux courants du marché.

[170]Samson et Ermineskin reprochent également à la Couronne d’avoir traité tous les comptes des bandes indiennes de la même manière, c’est‑à‑dire d’avoir appliqué à tous ceux‑ci la même méthode de calcul des intérêts, indépendamment du solde de ces comptes. Cependant, la véritable question qui se pose en l’espèce est de savoir si Samson et Ermineskin ont reçu un taux de rendement raisonnable. Étant donné que la réponse à cette question est affirmative, Samson et Ermineskin ne peuvent se plaindre du fait que l’avantage qu’elles ont reçu a également été accordé à d’autres bandes. Elles n’ont pas le droit de recevoir un taux d’intérêt qui aurait nécessairement été supérieur à celui qu’ont touché d’autres bandes.

h) Résumé

[171]Les obligations qui incombent à la Couronne en qualité de fiduciaire des redevances reçues au profit de Samson et d’Ermineskin sont fondamentalement différentes des obligations du fiduciaire visé par les règles de common law, en raison de l’effet combiné de la Loi sur la gestion des finances publiques et de la Loi sur les Indiens. Ces obligations incombent au ministre en ce qui concerne la gestion de l’argent des Indiens et au gouverneur en conseil en ce qui a trait à l’établisse-ment du montant d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens.

[172]Les obligations du ministre consistent à déposer les redevances au Trésor, au crédit du compte en capital de la réserve ou de la bande concernée, à payer des intérêts au taux prescrit par le décret applicable, à tenir des comptes exacts, à remettre des rapports périodiques à Samson et à Ermineskin et à examiner toute demande de Samson ou d’Ermineskin en vue d’autoriser et de prescrire une dépense des sommes d’argent du compte en capital de la façon proposée dans une résolution du conseil de bande. Pour sa part, le gouverneur en conseil doit fixer un taux d’intérêt qui est raisonnable dans les circonstances.

[173]Nous convenons avec le juge de première instance que la Couronne s’est acquittée de l’ensemble des obligations qui lui incombaient en qualité de fiduciaire des redevances de Samson et d’Ermineskin. Nous concluons que le juge de première instance a eu raison de rejeter les réclamations formulées par Samson et Ermineskin relativement à la phase de l’adminis-tration de l’argent.

VI. Conclusion

[174]Pour les motifs exposés ci‑dessus, nous rejettons l’appel avec dépens, sous réserve toutefois du droit des parties de demander des directives sur les dépens conformément à la règle 403 des Règles des Cours fédérales [DORS/98-106, règle 1 (mod. par DORS/2004-283, art. 2)].

* * *

Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par

Le juge Sexton, J.C.A. (dissident) :

INTRODUCTION

[175]Le pétrole est une ressource essentielle dans notre société. Par conséquent, ceux qui possèdent des ressources pétrolières ont gagné beaucoup d’argent en permettant à des tiers d’exploiter ces ressources. Ces montants peuvent être placés auprès de fiduciaires qui possèdent de l’expertise en matière d’investissement et ces fiduciaires doivent administrer les sommes d’argent en question en les investissant de façon prudente. La principale question à trancher en l’espèce est de savoir si les bandes autochtones appelantes, qui avaient droit aux profits découlant des ressources pétrolières situées sous leurs réserves et qui étaient tenues par la loi de céder leurs ressources pétrolières à la Couronne à titre de fiduciaire, peuvent être privées du même droit d’exiger que la Couronne investisse les sommes d’argent leur appartenant lorsqu’elle agit en qualité de fiduciaire pour elles. Dans la présente affaire, la Couronne a soutenu que les dispositions législatives qu’elle avait édictées ont empêché ses fonctionnaires d’investir les sommes d’argent provenant des ressources pétrolières de Samson et d’Ermineskin (appelées collectivement les bandes dans les présents motifs) et qu’elle a plutôt déposé ces sommes d’argent dans son propre compte, utilisé elle‑même l’argent et versé des intérêts aux bandes. Les bandes affirment qu’elles auraient pu toucher des millions de dollars de plus si l’argent avait été investi de manière prudente.

LES FAITS

[176]J’adopte les faits exposés dans les motifs du juge en chef Richard et de la juge Sharlow ainsi que leurs conclusions au sujet de la phase des données générales et historiques, de la crainte raisonnable de partialité et des objections relatives à l’admissibilité de la preuve. Les motifs qui suivent comportent des faits supplémentaires tirés du dossier de première instance, aux endroits de l’analyse où ils sont pertinents, afin de permettre une connaissance complète des faits pertinents quant à la phase de l’administration de l’argent.

QUELLES SONT LES OBLIGATIONS DE LA COURONNE À TITRE DE FIDUCIAIRE?

I. Introduction

[177]Dans la phase de l’administration de l’argent des présentes actions, les appelants réclament des dommages‑intérêts ou, subsidiairement, une restitution en equity au motif que la Couronne aurait mal administré des centaines de millions de dollars de redevances découlant des réserves pétrolières et gazières situées sous la réserve du lac Pigeon et la réserve de Samson. Selon les appelants, la Couronne détient ces sommes d’argent en fiducie et est donc assujettie à toutes les obligations qui incombent au fiduciaire visé par les règles de common law en ce qui concerne le traitement de cet argent. Plus important encore, les appelants font valoir qu’en omettant d’investir leurs sommes d’argent comme l’aurait fait un fiduciaire privé prudent, la Couronne n’a pas veillé à ce que Samson et Ermineskin touchent un rendement adéquat de leurs deniers.

[178]Afin d’établir le bien‑fondé de leurs réclamations, les appelants ont fait témoigner douze experts dans la phase de l’administration de l’argent et au moins huit de ces experts ont témoigné au sujet des pratiques d’investissement normalement attendues de gestionnaires de sommes d’argent élevées. Selon le témoignage de ces experts, la Couronne aurait dû obtenir de l’expertise en matière de gestion de sommes d’argent élevées, évaluer la tolérance au risque des fonds et les besoins des bénéficiaires, fixer les objectifs de rendement, investir les montants dans un portefeuille diversifié et surveiller continuellement le rendement des investissements afin d’assurer l’obtention d’un rendement maximal compatible avec de bonnes pratiques d’investissement. Après avoir examiné la conduite de la Couronne, les experts ont conclu que le traitement qu’elle avait fait des sommes d’argent des bandes était inférieur à la conduite attendue des fiduciaires selon les pratiques courantes et acceptables de l’industrie.

[179]Les appelants comparent la conduite de la Couronne à celle d’autres gestionnaires financiers afin d’illustrer la différence radicale entre les services que les bandes ont reçus et les normes en vigueur dans le secteur privé. Les témoins de la Couronne ont admis que celle‑ci ne gère pas de façon active les sommes d’argent que lui confient les Premières nations et qu’aucune personne ayant des compétences spécialisées en matière d’investissement n’a été engagée ou consultée relativement à l’argent des bandes. Par contraste, les appelants donnent l’exemple du Régime de retraite des enseignants et des enseignantes de l’Ontario qui, disent‑ils, compte un personnel de plus de 150 analystes financiers agréés qui s’occupent de la gestion continue des pensions de retraite dont le Régime est responsable. Robert Bertram, témoin de la Couronne qui est vice‑président exécutif du Régime de retraite, a convenu au cours de son témoignage que l’omission de la Couronne de gérer activement l’argent des Indiens serait une conduite inhabituelle chez une personne occupant un poste semblable au sien.

[180]En raison de ces manquements reprochés, les appelants soutiennent avoir subi des pertes majeures pendant la période au cours de laquelle la Couronne a détenu les redevances. Dans le cas de Samson, ils récla-ment des dommages‑intérêts d’au moins 650 000 000 $ en raison de la mauvaise gestion par la Couronne des sommes d’argent de leur compte en capital. Dans le cas d’Ermineskin, un montant allant jusqu’à 217 000 000 $ est réclamé à titre de dommages‑intérêts. Les réclama-tions des appelants sont appuyées par une preuve d’expert abondante dont le juge de première instance n’a pas tenu compte.

[181]Les intimés admettent que la Couronne détient les redevances en fiducie pour les appelants, mais font valoir que les obligations de la Couronne à l’égard de ces deniers sont définies exclusivement par la législation. Selon les intimés, la législation ne permet pas à la Couronne d’investir les sommes d’argent, mais l’oblige plutôt à les détenir au Trésor et à payer le taux d’intérêt prescrit par décret. Même si la législation autorise les investissements sur les marchés privés, les intimés soutiennent que l’omission de la Couronne d’investir l’argent des Indiens était raisonnable, eu égard à sa politique générale qui consistait à favoriser l’autonomie gouvernementale des autochtones. En tout état de cause, les intimés font valoir qu’ils ne pouvaient investir les sommes d’argent des Indiens en raison du mode de dépense des bandes et du risque associé à la nature volatile des recettes provenant du pétrole.

[182]Comme je l’explique de façon plus détaillée ci‑dessous, j’estime que la Couronne était tenue d’investir les sommes d’argent détenues en fiducie, pourvu qu’elle ait d’abord obtenu le consentement des bandes. Étant donné qu’elle n’a même pas tenté d’obtenir ce consentement, elle est responsable des préjudices causés par cette omission. Je ne suis pas convaincu que l’un ou l’autre des moyens de défense invoqués par les intimés exonère la Couronne de sa responsabilité.

II. La norme de contrôle

[183]Dans Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235 (Housen), la Cour suprême du Canada a énoncé les normes de contrôle que les cours d’appel doivent appliquer lorsqu’elles révisent les jugements de première instance. En appel, la norme de contrôle applicable est déterminée en fonction de la nature des questions en litige. La norme de contrôle applicable à une question de droit est celle de la décision correcte (Housen, au paragraphe 8). Les conclusions de fait du juge de première instance ne seront infirmées que si celui‑ci a commis une erreur manifeste et dominante (Housen, au paragraphe 10). Dans le cas des questions mixtes de fait et de droit, la norme de l’erreur manifeste et dominante s’applique, à moins que le juge de première instance n’ait commis une erreur en déterminant la norme qui convient ou en appliquant cette norme, auquel cas la norme de la décision correcte s’applique (Housen, au paragraphe 37).

[184]La question de savoir si la Couronne a rempli les obligations attendues d’elle en qualité de fiduciaire des redevances des appelants est au cœur du présent appel. Pour répondre à cette question, il faut d’abord déterminer les obligations qui incombaient à la Couronne et, en second lieu, examiner la conduite de celle‑ci pour savoir si elle s’est conformée à ces obligations. La première question est purement une question de droit et nécessite l’interprétation du texte de loi applicable et l’examen de la jurisprudence afin de déterminer les obligations du fiduciaire visé par les règles de common law. Par conséquent, l’évaluation que le juge de première instance a faite de ces obligations est susceptible de révision selon la norme de la décision correcte. La dernière question est une question mixte de fait et de droit qui nécessite une évaluation de la conduite de la Couronne au regard de celle qui est attendue d’elle en droit pour savoir s’il y a eu abus de confiance. En conséquence, à moins qu’une erreur de droit isolable n’ait été décelée, la Cour d’appel fédérale ne serait normalement autorisée à modifier les conclusions du juge de première instance sur cette question que s’il a commis une erreur manifeste et dominante.

[185]Les conclusions que le juge de première instance a tirées au sujet de l’abus de confiance dans Nation et bande indienne de Samson c. Canada, 2005 CF 1622 (Samson) (aux paragraphes 691 à 694), sont reproduites dans l’extrait qui suit. Même s’il existe des différences mineures dans les passages correspondants du jugement de première instance rendu dans Bande et nation indienne d’Ermineskin c. Canada, 2005 CF 1623 (Ermineskin) (aux paragraphes 280 à 283), l’effet est le même :

Je suis d’avis que la législation confirme les obligations de la Couronne en tant que fiduciaire de l’argent des Indiens. Il ne fait aucun doute que les redevances doivent être détenues « en fiducie ». L’expression apparaît dans la Cession de 1946 et plus tard dans l’article 4 de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes. Cette dernière loi a été adoptée en 1974 et des redevances avaient été perçues par la Couronne bien avant cette date, mais la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes avait pour origine la crise pétrolière mondiale de 1973. L’article 4 et les mots « en fiducie » confirmaient simplement un état de fait et ne modifiaient nullement la manière dont les fonds devaient être détenus et gérés.

L’article 4 de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes confirme la fiducie, mais le fait de qualifier l’argent des Indiens de fonds publics au sens de l’article 2 de la Loi sur la gestion des finances publiques signifie que l’argent des Indiens doit être déposé au Trésor conformément à l’article 17. Le paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens prévoit que des intérêts doivent être payés sur l’argent des Indiens selon un taux fixé par le gouverneur en conseil. Le paiement d’intérêts n’est pas facultatif : la Couronne doit payer des intérêts. Toutefois, la Couronne a aussi le pouvoir de fixer comme elle l’entend le taux d’intérêt.

Je suis également d’avis qu’il n’existe aucune disposition légale autorisant le ministre à acheter des investissements avec l’argent des Indiens au lieu de verser des intérêts sur cet argent. Il faut se rappeler que, lorsque la Loi sur les Indiens fut modifiée en 1951, le pouvoir d’investir, prévu par l’article 92, avait été expressément abrogé.

Je suis d’avis que, en payant des intérêts sur l’argent des Indiens conformément au paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, le ministre s’est acquitté de son obligation, en tant que fiduciaire, d’investir la masse fiduciaire. Lorsqu’il fixe un taux d’intérêt—ou lorsqu’il investit—le fiduciaire n’a pas pour obligation de maximiser les profits. Si tel était le cas, alors tout fiduciaire qui ne réussit pas à obtenir le rendement le plus élevé possible sur les biens qui lui sont confiés pourrait être accusé d’abus de confiance. La norme qui s’applique à l’obligation d’investir est plutôt celle de la diligence raisonnable. Le fiduciaire doit évidemment agir avec prudence. S’agissant de l’argent des Indiens, le taux d’intérêt est lié aux obligations à long terme du gouvernement du Canada. L’argent n’est pas destiné à demeurer dans le Trésor pour une période déterminée, il peut en être retiré, sous réserve des paramètres établis par l’article 64 de la Loi sur les Indiens. Je suis d’avis que le taux d’intérêt répond à la norme de diligence raisonnable qui sert à juger la conduite d’un fiduciaire.

[186]Comme je l’explique de façon plus détaillée dans les sections suivantes, les conclusions auxquelles le juge de première instance en est arrivé relativement à la phase de l’administration de l’argent découlent d’au moins deux erreurs de droit importantes, qui sont toutes deux susceptibles de révision par la Cour d’appel fédérale selon la norme de la décision correcte. D’abord, le juge de première instance a interprété à tort la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I‑5, comme une loi qui n’autorisait pas la Couronne à investir l’argent des Indiens. Dans les présents motifs, il apparaîta clairement que la principale omission de la Couronne a été de négliger de songer à investir les redevances, de concevoir et de présenter aux bandes des plans d’investissement de façon continue et d’obtenir leur consentement. Le juge de première instance a conclu au départ que la Couronne n’avait pas le pouvoir d’investir, ce qui a sérieusement entaché son raisonnement. En deuxième lieu, le juge de première instance a conclu à tort que la loi « précise et confirme les obligations de la Couronne en tant que fiduciaire » (Samson, au paragraphe 696; Ermineskin, au paragraphe 285), ce qui l’a apparemment amené à décider que la Couronne est tenue de détenir l’argent des Indiens au Trésor et de verser des intérêts sur ces sommes d’argent (Samson, au paragraphe 692; Ermineskin, au paragraphe 281). Une bonne analyse de la jurisprudence révèle que, même si la loi modifie sous un aspect important les obligations de la Couronne, celle‑ci demeure avant tout tenue d’agir comme le ferait le fiduciaire visé par les règles de common law. En conséquence, la loi ne définit pas les obligations de la Couronne en entier. Cette erreur critique concernant la détermination des obligations de la Couronne a également pour effet d’entacher les conclusions du juge de première instance.

[187]L’interprétation erronée que le juge de première instance a faite des obligations et pouvoirs de la Couronne à titre de fiduciaire constitue une erreur de droit pouvant être isolée de la question de savoir s’il a bien évalué les faits à la lumière des pouvoirs et obligations en question. En raison des erreurs de droit qu’il a commises lors de la détermination des obligations de la Couronne, le juge de première instance n’a pu décider correctement si celle‑ci avait respecté ses obligations à titre de fiduciaire et la Cour d’appel fédérale doit donc intervenir. En tout état de cause, étant donné que les motifs du jugement de première instance sur cette question sont inadéquats, l’intervention de la Cour d’appel fédérale est justifiée.

[188]Les appelants ont présenté le témoignage de huit experts au sujet de la question de l’investissement, dont Allen Lambert, ancien président et premier dirigeant de la Banque Toronto‑Dominion; Stephen Jarislowsky, éminent spécialiste en investissement; Donald McDougall, directeur de l’analyse des inves-tissements modèles des Services globaux de la RBC; Alan Hockin, qui a travaillé pendant plus de 20 ans au ministère des Finances et qui a déjà été vice‑président de la Banque Toronto‑Dominion; et Alan Marchment, président et chef de la direction de Guaranteed Trust et conseiller pour la Société d’assurance‑dépôts du Canada. Cependant, le juge de première instance estimait qu’il n’était pas nécessaire d’examiner cette preuve relativement à la question de savoir si la Couronne s’était conformée à ses obligations à titre de fiduciaire (Samson, au paragraphe 696; Ermineskin, au paragraphe 285) :

Comme je suis arrivé à la conclusion que la Couronne peut—et même doit—s’en rapporter à la loi, qui précise et confirme les obligations de la Couronne en tant que fiduciaire, il ne m’est pas nécessaire d’examiner ou de commenter les nombreux témoignages d’expert qui m’ont été présentés concernant les normes et pratiques des fiduciaires professionnels.

De plus, le jugement de première instance ne comporte aucune analyse de l’abondante preuve présentée par des témoins non experts, qui a une importance vitale pour établir que la Couronne a manqué à ses obligations à titre de fiduciaire. Le juge de première instance n’a donc tiré aucune conclusion de fait au sujet de la question de savoir si la Couronne avait manqué à ses obligations et il n’a donné aucune indication du raisonnement qu’il a suivi pour conclure que celle‑ci s’était conformée à ses obligations parce qu’elle avait agi de façon raisonnable.

[189]Étant donné que le juge de première instance n’a pas établi le critère juridique applicable et n’a formulé aucune conclusion factuelle relativement à l’application du critère aux faits, la Cour d’appel fédérale doit procéder à son propre examen de la preuve présentée en première instance et l’évaluer à la lumière de la bonne caractérisation des obligations de la Couronne. Il convient de citer les remarques que le juge Rothstein (maintenant juge à la Cour suprême du Canada) a formulées dans Baker Petrolite c. Canwell Enviro‑Industries, [2003] 1 C.F. 49 (C.A.), au paragraphe 72 :

Je reconnais aisément que le juge de première instance avait une lourde tâche en l’espèce, compte tenu de l’ampleur de la preuve présentée et des nombreuses questions à trancher. Néanmoins, en raison de la façon sommaire dont il a tiré sa conclusion au sujet de l’antériorité, la Cour ne peut comprendre le raisonnement qu’il a suivi. Le juge de première instance n’a tiré aucune conclusion de fait au sujet des témoignages d’expert. Il a simplement cité deux opinions d’expert opposées sans les commenter. Tout en concluant que les témoignages d’expert étaient « ambivalents et tous très insatisfaisants », il n’a donné aucune explication au sujet de cette conclusion. Il en va de même pour la conclusion finale qu’il a tirée au paragraphe 93, qui ne comporte aucun fondement factuel permettant de comprendre le raisonnement qu’il a suivi.

[190]Une cour d’appel doit, bien sûr, faire preuve de prudence au moment d’évaluer la preuve, parce qu’elle n’a pas eu l’avantage d’observer les témoins et d’appré-cier elle‑même leur crédibilité (Housen, aux paragraphes 11 à 14). Cependant, dans la présente affaire, une bonne partie de la preuve est documentaire. De plus, les parties ont déjà consacré beaucoup de temps au présent litige. Samson a produit sa déclaration en 1989 et Ermineskin, en 1992. L’instruction s’est échelonnée sur près de quatre ans. Les audiences de vive voix dans le présent appel se sont étalées sur quatre semaines. Surtout, les parties n’en sont qu’à mi‑chemin d’une très longue instance, n’ayant plaidé que deux des phases de l’action. Dans Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634, au paragraphe 33, la Cour suprême du Canada a jugé bien fondée l’intervention de la cour d’appel dans des circonstances semblables.

[191]Qui plus est, ce qui est peut‑être encore plus important, bon nombre des questions de fait formulées en l’espèce au sujet de l’abus de confiance ne sont pas contestées; le seul différend porte sur les conséquences juridiques découlant de ces faits.

III. Les obligations de la Couronne dans la présente affaire

a. La Couronne est un fiduciaire

[192]Il n’est pas contesté dans la présente affaire que la Couronne détient les redevances en fiducie pour les bandes. La question de savoir si la source de la fiducie est le Traité no 6 ou la cession de 1946 a cependant été débattue. À l’instar du juge de première instance, je conviens que la source de la fiducie est la cession de 1946 (Samson, aux paragraphes 663, 664, 666) :

En l’espèce, la Couronne détient l’argent des Indiens, conformément au paragraphe 61(1) de la Loi sur les Indiens, à l’usage et au profit des Indiens ou des bandes; les fonds ne peuvent être dépensés qu’à leur « profit ». À tout le moins, cela donne lieu à une obligation fiduciaire. Toutefois, à mon avis, en ce qui concerne l’argent des Indiens, il existe une masse fiduciaire, ou un objet fiduciaire. L’argent des Indiens vient de la cession d’un intérêt foncier, en l’occurrence par l’effet de la Cession de 1946. Dans l’arrêt Guerin, dès la cession du territoire, le droit de la bande sur le territoire avait disparu; il ne restait plus rien qui pût constituer la masse fiduciaire. Ici au contraire, la cession de l’intérêt foncier des demandeurs débouche sur les redevances, lesquelles forment la masse fiduciaire.

Quant à la source de cette fiducie, je ne partage pas l’avis des demandeurs pour qui la fiducie découle soit de la relation historique entre la Couronne et le peuple autochtone, soit du Traité no 6. À mon avis, le traité n’est d’aucune aide en la matière. Il ne concerne pas la manière dont l’argent des Indiens sera détenu et géré. L’unique portion du traité qui pourrait peut‑être intéresser cet aspect—et au mieux il s’agit d’un lien très ténu—est la clause qui concerne la création de la réserve. Cette portion du Traité no 6 est ainsi formulée :

Et Sa Majesté la Reine par le présent convient et s’oblige de mettre à part des réserves propres à la culture de la terre, tout en ayant égard aux terres présentement cultivées par lesdits Sauvages, et d’autres réserves pour l’avantage desdits Sauvages, lesquelles seront administrées [. . .]

[. . .]

À mon avis, il est impossible de s’en remettre à la clause des réserves du Traité no 6 et aux observations de Morris comme source de la fiducie. À l’époque, l’argent des Indiens qui est l’objet de la présente action n’existait pas. L’argent des Indiens a pris naissance après la signature du document de 1946 attestant la cession des minéraux. Les mots figurant dans ce document suffisent à établir une fiducie; il y a certitude d’intention, certitude de matière et certitude d’objet. L’accord envisage expressément une fiducie; la matière, ce sont les redevances, et l’objet, ou le bénéficiaire, ce sont manifeste-ment les demandeurs.

[193]En tout état de cause, l’existence d’une fiducie, quelle qu’en soit la source, ne peut être contestée en l’espèce. La cession de 1946 prévoit la détention des droits miniers cédés en fiducie pour les appelants et le paragraphe 4(1) de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes, L.R.C. (1985), ch. I‑7, qui a été édictée en 1974 [S.C. 1974-75-76, ch. 15], confirme que les redevances découlant de ces minéraux doivent être détenues en fiducie. De plus, la Couronne s’est désignée elle‑même à titre de fiduciaire à plusieurs occasions.

b. Les obligations du fiduciaire visé par les règles de common law

[194]Les tribunaux ont énuméré un certain nombre d’obligations qui incombent au fiduciaire visé par les règles de common law. Même si la principale question à trancher en l’espèce est de savoir si la Couronne avait le pouvoir et l’obligation d’investir, les appelants soutiennent également que la Couronne a manqué à d’autres obligations qui incombent aux fiduciaires régis par les règles de common law, notamment l’obligation de rendre compte et l’obligation de loyauté, qui englobe celle d’éviter les conflits d’intérêts et ne pas recueillir de bénéfice de l’exercice de ses fonctions. Pour les raisons expliquées ci‑dessous, je n’estime pas que ces derniers aspects aient une importance majeure en l’espèce.

[195]Dans l’arrêt Fales et autres c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302, à la page 315 (Fales), le juge Dickson a souligné que « le soin et la diligence que l’on exige d’un fiduciaire dans l’administration d’une fiducie sont ceux qu’un bon père de famille apporte à l’administration de ses propres affaires ». Une des grandes responsabilités du fiduciaire prudent réside dans l’obligation d’investir. Comme l’a reconnu le juge de première instance, [Samson, au paragraphe 668; Ermineskin, au paragraphe 276], « un fiduciaire a l’obligation formelle d’investir la masse— ou, autrement dit, de la rendre productive—lorsque la masse est un bien consomptible, par exemple lorsqu’il s’agit d’argent. La masse fiduciaire ne peut pas être laissée en friche. Il y a obligation d’investir ». Dans Halsbury’s Laws of England, 4e éd., Londres : Butterworths, 1984, au paragraphe 835, lord Hailsham of St. Marylebone a décrit comme suit l’obligation d’investir :


[traduction] 835. Obligation d’investir. Dans l’attente de la négociation et la préparation entourant un acte d’hypothèque ou à tout autre moment où un investissement est recherché, le fiduciaire peut verser les sommes d’argent en fiducie à la banque, dans un compte de dépôt ou un autre compte, et traiter les intérêts s’y rapportant comme un revenu. Sous réserve de cette possibilité ou à moins que le fiduciaire ne soit expressément habilité à agir autrement en vertu des conditions inhérentes à la fiducie dont il a la charge, ou tenu de le faire, il doit investir sans délai et en bonne et due forme toutes les sommes en capital qu’il reçoit en fiducie et la totalité du revenu qui ne peut être utilisé immédiatement aux fins de la fiducie et il est responsable de toutes les pertes pouvant découler d’un mauvais investissement de ces sommes ou du fait qu’elles demeurent non investies pendant une période déraisonnable, ainsi que des intérêts courus pendant cette période.

[196]Dans Donovan W. M. Waters, c.r., rédacteur en chef, Mark Gillen et Lionel Smith, dir., Waters’ Law of Trusts in Canada, 3e éd. (Toronto : Thomson Carswell, 2005), à la page 941, les auteurs soulignent l’importance d’agir prudemment dans l’exécution de l’obligation d’investir :

[traduction] La prudence est la qualité essentielle attendue du fiduciaire, qui doit faire montre de prudence en choisissant de bons investissements et en veillant à ce que ces investissements soient appropriés, eu égard aux conditions particulières de la fiducie et aux intérêts de chacun des bénéficiaires de celle‑ci.

L’investissement est souvent la tâche la plus difficile que le fiduciaire doit accomplir parce qu’il est tenu, d’une part, d’investir de la façon la plus judicieuse qui soit, compte tenu de l’état du marché, et, d’autre part, d’adapter ses plans d’investissement aux besoins inhérents des objets de la fiducie.

[197]Le fait que l’obligation d’investir s’applique aux fiduciaires visés par les règles de common law ne prêtait pas à la controverse en l’espèce, mais les parties ne s’entendaient pas sur la mesure dans laquelle cette obligation incombe à la Couronne en qualité de fiduciaire des redevances des appelants. Les obligations de la Couronne sont expliquées dans la section qui suit.

c. Le pouvoir et l’obligation d’investir de la Couronne

[198]La question de savoir si la Couronne avait l’obligation d’investir est au cœur du présent litige. Les intimés soutiennent que la législation empêchait la Couronne d’investir, et ce, de deux façons. D’abord, disent‑ils, la Couronne n’était nullement tenue d’investir. Selon eux, en vertu de l’article 17 de la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. (1985), ch. F‑11 (la LGFP), et du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens, les obligations de la Couronne se limitaient à détenir les sommes d’argent au Trésor et à verser des intérêts sur ces montants au taux fixé par décret. En second lieu, la Couronne fait valoir qu’en tout état de cause, elle n’a pas le pouvoir d’investir, car ce pouvoir a été éliminé lorsque la disposition qui était l’article 92 de la Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98, a été abrogée lors des modifications apportées à cette Loi en 1951. À mon avis, ces deux arguments de la Couronne sont erronés. L’analyse qui suit montre que la législation n’a pas pour effet d’éliminer les obligations de la Couronne en qualité de fiduciaire. La Couronne demeure d’abord et avant tout tenue d’agir comme le ferait le fiduciaire visé par les règles de common law. Dans la même veine, l’abrogation de l’article 92 de la Loi des Indiens en 1951 n’a pas eu pour effet d’enlever à la Couronne le pouvoir d’investir les sommes d’argent des Indiens. Il appert d’un bon examen des dispositions législatives pertinentes que le pouvoir d’investir subsiste en vertu de l’alinéa 64(1)k), mais que ce pouvoir est assujetti au consentement de la bande. Ayant établi que la Couronne continue à avoir l’obligation et le pouvoir d’investir, j’expliquerai maintenant comment l’obligation de la Couronne s’applique dans le contexte du consentement exigé à l’alinéa 64(1)k).

i. Les obligations découlant de la common law n’ont pas été modifiées par la législation

[199]Pour que les obligations que la common law impose au fiduciaire soient circonscrites par un texte législatif, cette intention doit ressortir clairement du texte en question (voir Authorson (Litigation guardian of) v. Canada (Attorney General) (2002), 215 D.L.R. (4th) 496 (C.A. Ont.), au paragraphe 80, décision infirmée pour d’autres motifs, [2003] 2 R.C.S. 40). Toute conclusion différente irait à l’encontre du principe que la Cour suprême du Canada a énoncé dans Wells c. Terre‑Neuve, [1999] 3 R.C.S. 199, au paragraphe 46 :

Dans un pays régi par la primauté du droit, nous présumons que le gouvernement respectera ses obligations, à moins qu’il n’exerce expressément son pouvoir de ne pas le faire. Faute d’une intention expresse et claire d’abroger des droits et des obligations—droits de la plus haute importance pour l’individu—ces droits demeurent en vigueur. Prétendre le contraire signifierait que le gouvernement n’est lié que par son caprice, non par sa parole. Au Canada, cela est inacceptable et ne concorde pas avec la façon dont on envisage la relation entre l’État et ses citoyens.

[200]L’article 17 ne montre pas l’intention claire nécessaire et n’exige même pas, contrairement à ce que la Couronne soutient, que les sommes d’argent soient détenues au Trésor. Il exige simplement que tous les fonds publics, ce qui comprend les redevances, soient déposés au Trésor :

17. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, les fonds publics sont déposés au crédit du receveur général.

[201]De la même façon, le paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens n’exige pas que des intérêts soient versés sur toutes les sommes d’argent des Indiens. Il prévoit simplement que, lorsque de l’argent des Indiens est détenu au Trésor, la Couronne doit payer des intérêts au taux que fixe le gouverneur en conseil :

61. [. . .]

(2) Les intérêts sur l’argent des Indiens détenu au Trésor sont alloués au taux que fixe le gouverneur en conseil.

[202]Ces deux dispositions n’exigent pas que les sommes d’argent des Indiens demeurent indéfiniment au Trésor et n’interdisent pas les retraits. Elles prévoient simplement que, lorsque des sommes d’argent sont déposées au Trésor, la Couronne doit verser des intérêts sur ces montants.

[203]En conséquence, contrairement à ce que la Couronne soutient, les obligations qui incombent au fiduciaire selon la common law n’ont pas été remplacées par des obligations d’origine législative plus restreintes. Bien que cet argument n’ait pas été invoqué, il convient de souligner qu’aucune disposition de la législation provinciale ne donnerait lieu à une dérogation à l’obligation d’investir de la Couronne. Ainsi, selon la Trustee Act de l’Alberta, R.S.A. 2000, ch. T‑8, les fiduciaires sont autorisés à investir les fonds de la fiducie (article 3) et sont responsables lorsqu’ils ne font pas montre de prudence et de compétence raisonnables lors de leurs investissements (paragraphe 4(1) [mod. par S.A. 2001, ch. 28, art. 2]). En conséquence, pour déterminer les obligations de la Couronne, il faut d’abord examiner les obligations qui incombent au fiduciaire selon la common law. Ces obligations sont exposées dans la section qui suit.

[204]Cette conclusion est compatible avec l’arrêt clé que la Cour suprême du Canada a rendu dans Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335 (Guerin). Dans ce jugement, le juge Dickson, qui s’exprimait au nom de la majorité, a décidé que, lorsque des terres de réserve ont été cédées à la Couronne, l’arrangement était « de nature fiduciaire » et les conséquences en cas de manquement aux obligations fiduciaires de la Couronne étaient semblables à celles qui étaient imposées au fiduciaire visé par les règles de common law. Dans cet arrêt, le juge Dickson n’a pu conclure à l’existence d’une fiducie en raison de la nature du titre autochtone : lorsque des terres appartenant à des autochtones sont cédées à la Couronne, le groupe autochtone cesse de détenir un intérêt sur ces terres, de sorte qu’il n’y a aucun droit pouvant constituer la masse fiduciaire. Comme le juge de première instance l’a souligné à juste titre, aucun problème semblable n’existe dans le cas des redevances visées par la présente affaire, parce que les sommes d’argent appartenant à titre bénéficiaire aux bandes peuvent former la masse fiduciaire. Dans Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344, au paragraphe 13 (Blueberry), la Cour suprême du Canada a mis en évidence l’application des concepts de la fiducie. Tout en reconnaissant que, dans le cas d’une cession de terre, pour les motifs qu’a exprimés le juge Dickson dans Guerin, l’existence d’une fiducie visée par les règles de common law ne pouvait être reconnue, le juge Gonthier a néanmoins décidé que les cessions en litige « étaient conçues comme des fiducies, et les parties avaient en conséquence l’intention de créer des rapports semblables à ceux créés par une fiducie. En conséquence, à défaut d’un meilleur qualificatif, j’estime approprié d’appeler ces cessions des fiducies visant des terres indiennes ».

ii. La Couronne a‑t‑elle le pouvoir d’investir ou ce pouvoir a‑t‑il été perdu par suite de l’abrogation de la disposition relative aux investissements?

[205]Les intimés soutiennent que la Couronne a perdu son pouvoir d’investir lorsque l’article 92 de la Loi des Indiens, S.R.C. 1927, ch. 98, qui autorisait la Couronne à investir l’argent des Indiens, a été abrogé en 1951.

[206]En 1951, des modifications majeures ont été apportées à la Loi des Indiens. Une de ces modifications était l’abrogation des dispositions qui étaient alors les articles 92 et 93, dont voici le texte :

92. A l’exception de la somme, n’excédant pas cinquante pour cent du produit d’une terre, de bois de construction ou d’autres biens qu’il est convenu, lors de la rétrocession, de verser aux membres de la bande y intéressée, le gouverneur en son conseil peut, sous réserve des dispositions de la présente Partie, prescrire comment, de quelle manière et par qui les deniers provenant de l’aliénation ou de la vente de terres indiennes, ou de biens tenus ou à tenir en fiducie pour les Indiens, ou de bois de construction sur les terres ou dans les réserves indiennes, ou provenant de toute autre source au bénéfice des Indiens, doivent être placés à toute époque, et il peut prescrire le mode de versement ou de secours auxquels les Indiens ont droit.

2. Le gouverneur en son conseil peut assurer l’administration générale de ces deniers, et fixer la quotité ou la proportion qui doit, de temps à autre, en être mise à part pour couvrir les frais occasionnés par l’administration des réserves, terres, biens et deniers sous l’empire de la présente Partie; et il peut autoriser et ordonner l’emploi de ces deniers pour les arpentages, pour l’indemnité à payer aux Indiens pour améliorations ou pour tout intérêt qu’ils avaient dans les terres dont ils sont dépossédés, pour l’établissement ou la réparation des chemins, ponts, fossés et cours d’eau dans ces réserves ou sur ces terres, pour la construction et la réparation de maisons d’école et d’institutions de charité, et à titre de contribution aux écoles fréquentées par ces Indiens. Mais lorsque le capital porté au crédit d’une bande ne dépasse pas la somme de deux mille dollars, le gouverneur en son conseil peut ordonner et autoriser la dépense de ce capital pour toute fin tendant au bien‑être général de la bande

93. Le gouverneur en son conseil peut, du consentement d’une bande, autoriser et prescrire l’emploi de capitaux portés au crédit de la bande, à l’achat de terrains devant servir de réserve à la bande ou augmenter sa réserve, ou à l’achat de bestiaux, d’instruments aratoires ou de machines pour la bande, ou à l’exécution d’améliorations permanentes dans la réserve de la bande, ou aux travaux dans la réserve ou connexes à la réserve, qu’il estime devoir procurer une valeur permanente, ou qui, après leur achèvement, représenteront un capital effectif, ou à faire des prêts aux membres de la bande afin de favoriser le progrès; toutefois, ces prêts ne doivent pas être supérieurs à la moitié de la valeur estimative de l’intérêt de l’emprunteur dans les terres qu’il détient.

2. Advenant qu’une bande refuse de consentir à dépenser les capitaux que le surintendant général peut juger opportun de dépenser pour l’une des fins mentionnées au premier paragraphe du présent article, et s’il appert au surintendant général que ce refus est préjudiciable au progrès ou au bien‑être de la bande, le gouverneur en son conseil peut, sans le consentement de la bande, autoriser et ordonner la dépense de ces capitaux pour celles desdites fins qui peuvent être jugées raisonnables et convenables.

3. Lorsqu’une terre située dans une réserve, qu’elle soit tenue en commun ou par un Indien en particulier, est inculte, et que la bande ou l’Indien est incapable ou néglige de la cultiver, le surintendant général, nonobstant toute disposition contraire contenue dans la présente loi, peut, sans qu’il y ait eu rétrocession, accorder un affermage de ce terrain pour des fins d’agriculture ou de pâturage, au bénéfice de la bande ou de l’individu, ou il peut employer les personnes qui peuvent être jugées nécessaires afin de cultiver ou d’améliorer cette terre durant le bon plaisir du surintendant général, et il peut autoriser et ordonner la partie des capitaux de la bande qui peut être jugée nécessaire pour améliorer cette terre, ou pour acheter les animaux, machines, matériaux ou main‑d’œuvre qui peuvent être considérés comme nécessaires pour la culture ou le pâturage de cette terre; et dans ce cas tout le produit de ce terrain, sauf une redevance raisonnable à payer pour toute propriété individuelle, sera placé au crédit de la bande.

4. Si des améliorations sont effectuées sur les terres d’un individu, le surintendant général peut déduire la valeur de ces améliorations de la redevance payable pour ces terres.

[207]La Couronne invoque l’abrogation de l’article 92 pour établir qu’elle n’a plus le pouvoir d’investir. Cependant, un examen de l’article 64 de la Loi sur les Indiens actuellement en vigueur, qui est demeuré à peu près inchangé depuis les modifications de 1951, montre que celles‑ci n’ont pas éliminé le pouvoir d’investir ou le pouvoir de faire les autres dépenses des sommes d’argent au compte en capital des Indiens qui sont énumérées aux articles 92 et 93, mais ont simplement eu pour effet de créer un nouveau régime à l’égard de ces dépenses. En vertu du nouveau régime, le ministre continue à bénéficier d’une grande marge de manœuvre pour faire des dépenses, y compris des investissements de sommes d’argent au compte en capital des bandes, mais il ne peut plus le faire sans le consentement de la bande en cause. L’article 64 prévoit ce qui suit :

64. (1) Avec le consentement du conseil d’une bande, le ministre peut autoriser et prescrire la dépense de sommes d’argent au compte en capital de la bande

a) pour distribuer per capita aux membres de la bande un montant maximal de cinquante pour cent des sommes d’argent au compte en capital de la bande, provenant de la vente de terres cédées;

b) pour construire et entretenir des routes, ponts, fossés et cours d’eau dans des réserves ou sur des terres cédées;

c) pour construire et entretenir des clôtures de délimitation extérieure sur les réserves;

d) pour acheter des terrains que la bande emploiera comme réserve ou comme addition à une réserve;

e) pour acheter pour la bande les droits d’un membre de la bande sur des terrains sur une réserve;

f) pour acheter des animaux, des instruments ou de l’outillage de ferme ou des machines pour la bande;

g) pour établir et entretenir dans une réserve ou à l’égard d’une réserve les améliorations ou ouvrages permanents qui, de l’avis du ministre, seront d’une valeur permanente pour la bande ou constitueront un placement en capital;

h) pour consentir aux membres de la bande, en vue de favoriser son bien‑être, des prêts n’excédant pas la moitié de la valeur globale des éléments suivants :

(i) les biens meubles appartenant à l’emprunteur,

(ii) la terre concernant laquelle il détient ou a le droit de recevoir un certificat de possession,

et percevoir des intérêts et recevoir des gages à cet égard;

i) pour subvenir aux frais nécessairement accessoires à la gestion de terres situées sur une réserve, de terres cédées et de tout bien appartenant à la bande;

j) pour construire des maisons destinées aux membres de la bande, pour consentir des prêts aux membres de la bande aux fins de construction, avec ou sans garantie, et pour prévoir la garantie des prêts consentis aux membres de la bande en vue de la construction;

k) pour toute autre fin qui, d’après le ministre, est à l’avantage de la bande.

[208]Il n’y a aucun élément de preuve montrant que la disposition relative aux investissements a été débattue ou mentionnée au cours des discussions qui ont mené aux modifications de 1951. La Couronne l’a confirmé d’ailleurs au cours de ses plaidoiries. Il semble que, si une intention d’éliminer un pouvoir aussi important que le pouvoir d’investir avait existé, des discussions auraient eu lieu à ce sujet. Le texte des dispositions précitées montre plutôt clairement que les modifications n’avaient pas pour but de réduire le type de dépenses, comme des investissements, qui pouvaient être faites avec l’argent des Indiens, mais plutôt de retirer à la Couronne le pouvoir de faire des dépenses et des investissements en utilisant l’argent au compte en capital des Indiens sans obtenir préalablement le consentement de la bande en cause. En vertu de l’article 92, le gouverneur en conseil était parfaitement habilité à faire des dépenses aux fins énumérées sans demander le consentement de la bande. Bien que le paragraphe (1) de l’article 93 semble montrer que le gouverneur en conseil doit demander le consentement de la bande avant de prescrire l’emploi de capitaux portés au crédit de la bande aux fins énumérées, le paragraphe (2) permet effectivement au gouverneur en conseil de faire des dépenses même lorsque la bande refuse d’y consentir, lorsque le surintendant général estime que ce refus est préjudiciable au progrès ou au bien‑être de la bande. En vertu de l’article 64, le ministre n’a plus le pouvoir de faire des dépenses de sommes d’argent au compte en capital de la bande sans avoir préalablement obtenu le consentement du conseil de bande.

[209]Une comparaison des articles 92 et 93 de l’ancienne Loi des Indiens avec l’actuel article 64 révèle que les anciennes dispositions ont été fusionnées en une seule disposition visant à régir de façon unifiée l’ensemble des dépenses en capital; l’article 92 n’a pas simplement été éliminé en entier. Le renvoi aux investissements qui se trouvait précédemment à l’article 92 a été remplacé par le pouvoir plus large énoncé à l’alinéa 64(1)k), qui permet d’utiliser les sommes d’argent au compte en capital « pour toute autre fin qui, d’après le ministre, est à l’avantage de la bande ». Les dépenses autorisées par l’ancien article 92, y compris le paiement des frais occasionnés par l’administration des réserves, terres et biens, l’emploi des deniers pour l’établissement ou la réparation des chemins, ponts, fossés et cours d’eau dans les réserves ou les terres cédées et la distribution aux membres des bandes d’une somme n’excédant pas cinquante pour cent de la valeur des biens cédés, ont été réunies avec les dépenses permises en vertu de l’ancien article 93 pour former l’actuel article 64.

[210]Il appert également des travaux du Comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes chargé d’examiner la Loi sur les Indiens en 1946, 1947 et 1948 et des débats parlementaires qui ont mené à l’adoption de la Loi sur les Indiens codifiée en 1951 que la modification des dispositions relatives à l’adminis-tration de l’argent n’avait pas pour but de retirer à la Couronne le pouvoir d’investir, mais plutôt d’accorder aux bandes un plus grand pouvoir de contrôle sur leurs dépenses. De nombreux groupes autochtones, dont l’Indian Association of Alberta, ont présenté au Comité mixte spécial des observations dans lesquelles ils ont demandé le retrait de la Loi du pouvoir du gouverneur en conseil d’autoriser unilatéralement les dépenses des sommes d’argent au compte en capital. Dans la même veine, les députés ont exprimé le souhait d’accorder aux Autochtones le droit d’exercer un plus grand contrôle sur leurs propres affaires. Ce respect à l’endroit des décisions des bandes elles‑mêmes est traduit de la même façon dans le processus qui a mené à la modification de la Loi sur les Indiens en 1951 et au cours duquel les groupes autochtones ont été longuement consultés avant l’adoption de la nouvelle Loi. Il cadre également davantage avec le Traité no 6, qui prévoit l’obtention du consentement des bandes lors de l’adoption par la Couronne de mesures touchant leurs biens.

[211]Cette interprétation est également compatible avec le paragraphe 21(2) de la Loi d’interprétation, S.R.C. 1927, ch. 1, qui était en vigueur lorsque les modifications apportées à la Loi sur les Indiens en 1951 ont pris effet et qui était ainsi libellé : « La modification d’une loi n’est pas censée être ni impliquer une déclaration que le régime établi par cette loi était différent du régime établi par la loi modifiée, ou que le Parlement l’a considéré comme ayant été différent ». Selon cette disposition, la Cour doit présumer, lorsque c’est  possible  de  le  faire,  que  les dispositions du texte législatif qui étaient en vigueur avant la modification ont le  même  sens  que  les  dispositions correspondantes qui  se sont appliquées après celle‑ci. En conséquence, il est nécessaire d’adopter une interprétation des dispositions législatives en cause qui est compatible avec ce principe et qui est semblable à celle que j’ai exposée plus haut plutôt qu’une interprétation qui entraîne un changement du sens de ces dispositions.

[212]De plus, l’ordonnance que le juge de première instance a rendue le 27 janvier 2005 et dans laquelle il a autorisé le transfert de toutes les sommes d’argent du compte en capital de Samson à la bande est fondée sur le pouvoir énoncé à l’alinéa 64(1)k) de la Loi sur les Indiens. Une des conditions du transfert en question était la préparation et la signature d’un acte de fiducie comportant un plan d’investissement détaillé à l’égard des sommes d’argent [Nation et bande indienne de Samson c. Canada, 2005 CF 136], au paragraphe 6) :

Samson  doit  préparer  et  signer une convention de fiducie contenant des dispositions satisfaisantes pour la Cour. La  convention  nommera un fiduciaire ou un conseil de fiducie externe, indépendant de Samson, lequel détiendra l’argent. Elle contiendra des dispositions traitant d’un plan financier détaillé, lequel exposera à son tour les politiques de placement  et  de  dépense  des fonds. La convention de fiducie  établira   les  conditions   nécessaires   au  versement des revenus et aux prélèvements sur le capital. La convention contiendra des dispositions concernant la sélection et la destitution des directeurs des placements et des fiduciaires. Elle  établira  des  processus  pour  la  surveillance  et l’examen du rendement  des  fonds et de la politique de placement, de même  que  pour  la  communication  de rapports aux membres de la Nation crie de Samson.

[213]Après l’ordonnance susmentionnée du 27 janvier 2005, la Couronne a consenti au Kisoniyaminaw Heritage Trust Deed (l’acte de fiducie) et le juge de première instance l’a approuvé. Les objets de la fiducie sont énoncés comme suit dans ce document :

[traduction]

CLAUSE 3—OBJETS DE LA FIDUCIE

3.1 Les fiduciaires doivent gérer et investir les sommes d’argent du fonds fiduciaire pour le compte du bénéficiaire. Les responsabilités suivantes incombent aux fiduciaires :

a) Ils doivent gérer et investir les fonds comme le ferait une personne prudente.

b) Ils doivent faire des investissements de manière à générer un revenu net annuel suffisant pour aider le bénéficiaire à s’acquitter de ses responsabilités envers les membres actuels et futurs.

c) Ils doivent tenter de préserver le pouvoir d’achat du fonds fiduciaire en cherchant à s’assurer qu’à long terme, la valeur du capital net de la fiducie demeure au moins égale à la valeur en dollars réels de 2005 en ce qui concerne les montants transférés à la fiducie en 2005 et au moins égale à la valeur en dollars réels de l’année au cours de laquelle les autres sommes sont transférées à la fiducie en ce qui a trait aux autres montants transférés aux fiduciaires aux fins de la fiducie. La valeur en dollars réels doit être déterminée à l’aide de l’Indice des prix à la consommation que publie Statistique Canada à l’occasion.

3.2 Afin de gérer et d’investir les sommes d’argent comme le ferait une personne prudente :

a) Les fiduciaires peuvent investir les fonds de la fiducie dans des biens de tout type, pourvu que l’investissement soit fait conformément au présent acte de fiducie.

b) Les fiduciaires doivent investir les fonds de la fiducie afin d’obtenir un rendement raisonnable tout en évitant les risques indus, eu égard aux circonstances inhérentes à la fiducie.

c) Les fiduciaires doivent réviser les investissements de la fiducie à des intervalles raisonnables pour s’assurer que les investissements demeurent appropriés, eu égard aux circonstances inhérentes à la fiducie.

d) Les fiduciaires qui ont investi les fonds de la fiducie dans des biens peuvent exercer au profit de la fiducie les droits et pouvoirs que la personne ayant détenu le titre juridique et bénéficiaire de la participation de la fiducie sur le bien pourrait exercer.

e) Lorsqu’ils planifient l’investissement des fonds de la fiducie, les fiduciaires doivent tenir compte, notamment, des éléments suivants, dans la mesure où ils sont pertinents quant aux circonstances inhérentes à la fiducie :

(i) l’objet et la durée probable de la fiducie, la valeur totale du fonds fiduciaire ainsi que les besoins et la situation du bénéficiaire;

(ii) l’obligation d’agir de façon impartiale envers le bénéficiaire et entre les différents membres de celui‑ci;

(iii) la relation spéciale d’un bien avec l’objet de la fiducie ou avec le bénéficiaire ou la valeur spéciale de ce bien pour cet objet ou pour ce bénéficiaire;

(iv) la nécessité de préserver la valeur réelle du capital ou du revenu de la fiducie;

(v) la nécessité de conserver un équilibre convenant aux circonstances inhérentes à la fiducie entre

(A) le risque,

(B) le rendement total prévu du revenu et de l’accroissement du capital,

(C) la liquidité,

(D) la régularité du revenu;

(vi) l’importance de diversifier les investissements dans la mesure convenant aux circonstances inhérentes à la fiducie;

(vii) le rôle de différents placements ou mesures dans le portefeuille de la fiducie;

(viii) les coûts, comme les commissions et honoraires, des décisions ou stratégies en matière d’investissement;

(ix) les conséquences fiscales prévues des décisions ou stratégies en matière d’investissement.

[214]L’acte de fiducie comporte également certaines clauses concernant des questions administra-tives :

[traduction]

11.1 Les fiduciaires désignent un vérificateur compétent pour la fiducie et veillent en tout temps à ce qu’un vérificateur compétent pour celle‑ci soit en fonction. Les fiduciaires peuvent remplacer le vérificateur lorsque c’est nécessaire.

11.2 Les fiduciaires peuvent engager du personnel pour l’exécution de leurs tâches et responsabilités administratives.

11.3 Les fiduciaires peuvent, par contrat ou autrement, retenir les services des personnes qui, à leur seul avis, peuvent les conseiller judicieusement sur les questions liées à l’adminis-tration de la fiducie ou du fonds fiduciaire, y compris des conseillers juridiques et des conseillers en matière de comptabilité et d’investissement.

11.4 De façon prioritaire, les fiduciaires doivent également élaborer une politique d’investissement et retenir les services des conseillers en investissement professionnels ayant les compétences voulues pour les aider à élaborer cette politique et à investir les sommes d’argent du fonds fiduciaire. Les fiduciaires révisent au moins une fois l’an la politique afin de s’assurer qu’elle est toujours appropriée et d’y apporter les changements nécessaires si elle ne l’est pas. Les fiduciaires surveillent continuellement les rendements de l’investissement des sommes d’argent du fonds fiduciaire et les révisent au moins une fois l’an.

[215]En approuvant l’acte de fiducie et la politique d’investissement s’y rapportant, la Couronne a consenti au transfert des sommes d’argent du compte en capital de Samson à un fiduciaire pour que celui‑ci exerce toutes les fonctions d’investissement qu’elle soutient aujourd’hui ne pas être autorisée à exercer elle‑même. La position de la Couronne est tout à fait incohérente. Il est illogique de faire valoir, d’une part, que l’alinéa 64(1)k) permet à la Couronne de consentir à ce que toutes les sommes d’argent du compte en capital de Samson soient transférées à un fiduciaire pour que celui‑ci les investisse avec le consentement de la bande et, d’autre part, que cette même disposition de la Loi sur les Indiens ne permettrait pas au gouvernement lui‑même d’investir lesdites sommes selon les mêmes conditions d’investissement avec le consentement de la bande.

[216]En tout état de cause, la Couronne n’a pas vivement recommandé au départ aux bandes de consentir, puisqu’elles estimaient que la Couronne ne pouvait faire d’investissement, à confier les sommes d’argent à un fiduciaire indépendant qui aurait des pouvoirs comparables à ceux qui ont été accordés plus tard dans le Kisoniyaminaw Heritage Trust Deed. Cette recommandation aurait été compatible non seulement avec les obligations qui incombent à la Couronne à titre de fiduciaire, mais également avec les obligations fiduciaires générales dont elle est redevable envers les bandes autochtones.

[217]Par ailleurs, la Couronne a approuvé un certain nombre d’investissements en application de l’alinéa 64(1)k), dont l’achat, avec l’argent au compte en capital de Samson, d’actions de General Systems Research Ltd. d’une valeur de 1 000 000 $, ce qui constitue une autre incongruité de sa part.

[218]Enfin, depuis l’année 1982 et peut‑être avant, une interprétation plus large de l’article 64 avait été suggérée à la Couronne. Au cours de cette année‑là, Paul Ollivier, c.r., sous‑ministre délégué du ministère de la Justice, a remis un avis juridique à R. J. Fournier, du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien. Le texte complet de l’avis a été reproduit dans les motifs du jugement de mes collègues. J’aimerais ici mettre l’accent sur plusieurs aspects importants. D’abord, il est mentionné dans cet avis qu’il n’y a entre les [anciens] alinéas 64a) à j) « aucune communauté de genre » ayant nécessairement pour effet de limiter la généralité du texte de l’alinéa k). Selon ce même avis, le ministre n’est pas tenu, en vertu de l’alinéa 64k), d’obtenir le consentement relativement à chaque dépense des sommes d’argent du compte en capital. Il est plutôt autorisé à approuver une catégorie de dépenses comme un plan d’investissement :

[traduction] En premier lieu, je ne vois pas pourquoi le ministre ne pourrait pas approuver une catégorie de dépenses—ou un plan d’investissement—qu’il jugerait conforme à l’intérêt de la bande. Un tel plan pourrait indiquer les types de dépenses projetées (titres de sociétés, immeubles, obligations d’État, etc.), les sommes pouvant être consacrées à chaque type, et autres directives financières.

[219]De plus, M. Ollivier dit que le ministre est autorisé à déléguer la gestion quotidienne de ce plan à un mandataire qui agirait sous sa surveillance, mais qu’il est tenu de revoir à l’occasion la façon dont le plan de dépenses est mis en œuvre. En dernier lieu, il mentionne qu’en cas de différend au sujet du sens de l’alinéa 64k), l’affaire devrait être portée devant la Cour fédérale.

[220]L’alinéa 64(1)k) autorise donc le ministre à investir l’argent des Indiens, mais uniquement avec le consentement des bandes. L’exigence législative selon laquelle la Couronne doit d’abord obtenir le consentement de la bande en cause avant d’investir les sommes d’argent en fiducie constitue uniquement une forme de respect à l’endroit des décisions des bandes au sujet de leur argent et leur accorde un droit de regard important que la plupart des bénéficiaires ne possèdent pas en ce qui concerne la conduite de leur fiduciaire. Elle va également de pair avec les observations présentées par les groupes autochtones, y compris l’Indian Association of Alberta, au Comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes chargé de réviser la Loi des Indiens avant l’adoption des modifications apportées à celle‑ci en 1951.

[221]L’idée d’obliger le fiduciaire à obtenir le consentement d’une tierce personne avant de faire des investissements n’est pas un concept inconnu en common law. Même si cette exigence s’avère parfois d’application difficile et qu’elle n’est peut‑être pas souhaitable, elle peut néanmoins exister en common law (Waters, aux pages 958 et 959).

iii. La Couronne a-t-elle le pouvoir d’investir sans le consentement des bandes?

[222]Bien que l’alinéa 64(1)k) autorise la Couronne à investir les sommes d’argent en fiducie, les appelants soutiennent que la Couronne a le pouvoir et même l’obligation d’investir cet argent sans devoir d’abord obtenir le consentement des bandes. Je ne suis pas d’accord.

[223]Les appelants soutiennent d’abord que les redevances ne constituent pas des fonds publics au sens de l’article 2 de la LGFP et qu’il n’est donc pas nécessaire qu’elles soient versées au Trésor conformément à l’article 17. Il s’ensuit, disent‑ils, que la Couronne peut investir les sommes d’argent dans le cadre des obligations que la common law lui impose en qualité de fiduciaire.

[224]La position des appelants est erronée. La définition de « fonds publics » englobe les redevances des bandes qui sont versées en fiducie à la Couronne. Voici le texte de cette définition :

2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.

« fonds publics » Fonds appartenant au Canada, perçus ou reçus par le receveur général ou un autre fonctionnaire public agissant en sa qualité officielle ou toute autre personne autorisée à en percevoir ou recevoir. La présente définition vise notamment :

a) les recettes de l’État;

b) les emprunts effectués par le Canada ou les produits de l’émission ou de la vente de titres;

c) les fonds perçus ou reçus pour le compte du Canada ou en son nom;

d) les fonds perçus ou reçus par un fonctionnaire public sous le régime d’un traité, d’une loi, d’une fiducie, d’un contrat ou d’un engagement et affectés à une fin particulière précisée dans l’acte en question ou conformément à celui‑ci.

Le juge de première instance a eu raison de conclure que les mots « vise notamment » ont pour effet d’élargir la portée de la définition de façon que celle‑ci vise non seulement les sommes d’argent appartenant au Canada à titre de bénéficiaire, mais également les sommes d’argent que la Couronne détient en fiducie.

21. (1) Les fonds visés à l’alinéa d) de la définition de « fonds publics » à l’article 2 et qui sont reçus par Sa Majesté, ou en son nom, à des fins particulières et versés au Trésor peuvent être prélevés à ces fins sur le Trésor sous réserve des lois applicables.

Les appelants font valoir que, étant donné que les fonds sont versés au Trésor en fiducie pour les bandes, ils peuvent être prélevés sur le Trésor pour l’exécution des tâches de la Couronne qui sont liées à la fiducie, y compris l’investissement. Il n’est donc pas nécessaire, selon eux, que la Couronne obtienne le consentement des bandes avant d’investir.

[226]Encore là, je ne puis souscrire à cet argument. Même si les redevances peuvent être le type de fonds reçus « à des fins particulières » dont il est fait mention au paragraphe 21(1), cette dernière disposition précise que lesdits montants peuvent être prélevés sur le Trésor « sous réserve des lois applicables ». La loi applicable est la Loi sur les Indiens, dont l’article 64 énonce les deux conditions qui doivent être remplies avant que des sommes d’argent du compte en capital soient prélevées sur le Trésor : 1) la dépense doit appartenir à l’une des catégories énumérées ou être par ailleurs à l’avantage de la bande; et 2) le consentement du conseil de la bande doit être obtenu. S’il n’a pas obtenu le consentement de la bande conformément au paragraphe 64(1) de la Loi sur les Indiens, le ministre n’est pas autorisé à prélever des sommes d’argent sur le Trésor en invoquant le paragraphe 21(1) de la LGFP. L’article 21 de la LGFP est une disposition générale qui ne peut l’emporter sur l’article 64 de la Loi sur les Indiens, lequel porte explicitement sur l’argent au compte en capital des Indiens.

[227]Samson, mais non Ermineskin, fait également valoir que l’article 18 de la LGFP, qui est maintenant abrogé [L.C. 1999, ch. 26, art. 20], autorisait la Couronne à investir les sommes d’argent en fiducie. Cette disposition se lit comme suit :

18. (1) Au présent article, « valeurs » s’entend des titres émis ou garantis par le Canada, ainsi que de ceux qui sont mentionnés dans la définition de « valeurs » à l’article 2.

(2) Le ministre peut, lorsqu’il le juge opportun pour la bonne gestion des fonds publics ou de la dette publique, acheter, acquérir et détenir des valeurs et les payer sur le Trésor.

(3) Le ministre peut vendre les valeurs ainsi achetées, acquises ou détenues; le produit de la vente est déposé au crédit du receveur général.

(4) Au cours d’un exercice, les bénéfices nets qui résultent de l’achat, de la détention ou de la vente de valeurs sous le régime du présent article sont ajoutés aux recettes de cet exercice; les pertes nettes, durant la même période, qui résultent des mêmes opérations sont imputées à un crédit voté par le Parlement à cette fin.

(5) Pour l’application du paragraphe (4), il est tenu compte, dans le calcul des bénéfices ou pertes résultant de la vente ou du prêt de valeurs, ainsi que de l’amortissement concernant les primes et escomptes sur les valeurs et de l’intérêt applicables à l’exercice.

[228]Je ne partage pas l’avis de Samson. Il est évident que l’article 18 n’était pas destiné à s’appliquer aux sommes d’argent n’appartenant pas au Canada à titre de bénéficiaire. Comme l’a conclu le juge de première instance, « [u]ne lecture même superficielle de cette disposition montre qu’elle ne saurait tout simple-ment s’appliquer à l’argent des Indiens. Si l’argent des Indiens était investi conformément à cette disposition, alors c’est la Couronne qui réaliserait des gains ou des pertes, non les demandeurs » (Samson, au paragraphe 689).

iv. Quelle est la portée de l’obligation d’investir de la Couronne?

[230]Le point de départ pour déterminer la portée de l’obligation d’investir qui incombe à la Couronne en l’espèce est la norme de prudence énoncée dans Fales au sujet de l’évaluation de la conduite du fiduciaire. Dans Blueberry, la Cour suprême du Canada s’est demandé si la Couronne avait commis un manquement à l’obligation fiduciaire dont elle était redevable envers une bande indienne en omettant de réserver les droits miniers, qui ont acquis une grande valeur par la suite, lors du transfert des terres de la bande indienne au directeur de la Loi sur les terres destinées aux anciens combattants. Au paragraphe 104, la juge McLachlin (aujourd’hui juge en chef de la Cour suprême du Canada), a adopté la norme de common law énoncée dans l’arrêt Fales comme norme énonçant le critère à appliquer pour évaluer la conduite de la Couronne à titre de fiduciaire :

Voilà à quoi se résume la question. En tant que fiduciaire, la Couronne avait l’obligation d’agir avec le soin et la diligence « qu’un bon père de famille apporte à l’administration de ses propres affaires » : Fales c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302, à la p. 315. Une personne raisonnable ne se départit pas par inadvertance d’un bien qui peut avoir de la valeur et dont la capacité de produire un revenu a déjà été démontrée. Une personne raisonnable ne se départit pas non plus, sans contrepartie, d’un bien qui ne lui coûte rien à conserver et qui, aussi mince que cette possibilité puisse être, pourrait un jour avoir de la valeur. Dans la gestion de ses propres affaires, la Couronne réservait ses droits miniers. Elle aurait dû faire de même pour la bande.

[231]Dans l’arrêt Bande indienne Wewaykum c. Canada, [2002] 4 R.C.S. 245, la Cour suprême du Canada devait expliquer l’étendue de l’obligation fiduciaire applicable à la Couronne lors de la création des réserves. Au paragraphe 94, le juge Binnie a cité comme texte énonçant la norme applicable le paragraphe reproduit plus haut des motifs du jugement que la juge McLachlin a rédigés dans Blueberry.

[232]Pour se conformer à cette norme de prudence, le fiduciaire est tenu de prendre un certain nombre de mesures, notamment évaluer les circonstances inhérentes au fonds et les bénéficiaires afin de déterminer les investissements qui conviennent, construire un portefeuille diversifié dans les cas opportuns, surveiller régulièrement les investissements, consulter des spécialistes avant de faire des investissements et agir de manière impartiale entre les bénéficiaires successifs. En bout de ligne, le fiduciaire est tenu d’obtenir le meilleur rendement possible, eu égard à des pratiques d’investissement judicieuses. Dans Cowan and others v Scargill and others, [1984] 2 All E.R. 750 (Ch.), à la page 760 (Cowan), le vice‑chancelier Megarry explique ce concept en ces termes :

[traduction] Dans le cas d’un pouvoir d’investissement semblable à celui qui est examiné en l’espèce, le pouvoir doit être exercé de façon à générer le meilleur rendement possible pour les bénéficiaires, eu égard au risque lié aux investissements en question; pour évaluer le rendement de l’investissement, il faut examiner les possibilités de celui‑ci tant en ce qui concerne le revenu que l’accroissement du capital.

(Voir également Commission de réforme du droit de l’Ontario, Report on the Law of Trusts, 1984; Cheyenne‑Arapaho Tribes of Indians v. United States, 512 F.2d 1390 (Ct. Cl. 1975), à la page 1394 (Cheyenne‑Arapaho).)

[233]Pour bien comprendre les obligations de la Couronne, il est nécessaire d’examiner de façon plus approfondie les pratiques d’investissement judicieuses que doit suivre le fiduciaire ayant l’obligation d’investir.

[234]L’obligation de tenir compte des circonstances inhérentes au fonds au moment de choisir les investissements :  La première obligation qui incombe au fiduciaire prudent qui s’apprête à investir l’actif d’une fiducie consiste à tenir compte des circonstances inhérentes au fonds. Les experts qui ont témoigné tant pour les appelants que pour les intimés ont convenu que les circonstances en question comprennent la nature des fonds, l’horizon temporel et l’évolution du flux de trésorerie, les intérêts et besoins du bénéficiaire, la tolérance au risque du fonds ainsi que le risque et les rendements prévus de différentes politiques d’investisse-ment. Tel qu’il est souligné dans l’ouvrage Restatement of the Law Third, Trusts : Prudent Investor Rule (St. Paul : American Law Institute Publishers, 1992), aux pages 14 et 15 (section 227) :

[traduction] Le fiduciaire doit s’efforcer dans la mesure du possible de formuler et de mettre en œuvre une stratégie d’investissement appropriée en choisissant et en révisant les investissements d’une manière qui convient raisonnablement à cette stratégie. À cette fin, il doit habituellement obtenir des renseignements pertinents au sujet, notamment, des circonstances et exigences inhérentes à la fiducie et à ses bénéficiaires, du contenu et des ressources de l’actif de la fiducie ainsi que de la nature et des caractéristiques des différentes possibilités d’investissement qui existent.

Afin de s’acquitter de cette obligation, le fiduciaire doit consulter le bénéficiaire pour comprendre la tolérance au risque, les besoins en revenu et les plans de dépense de celui‑ci.

[235]L’obligation de faire les consultations nécessaires : La norme de prudence exige du fiduciaire qu’il consulte des experts au moment de faire des investissements. Dans Cowan, à la page 762, la Cour a décidé que l’obligation d’agir prudemment [traduction] « comprend l’obligation de demander des conseils sur les questions que le fiduciaire ne comprend pas, notamment sur les investissements à faire, et d’agir avec le même degré de prudence lorsqu’il reçoit ces conseils ». Ce principe important a également été bien formulé dans Miller Estate (Re) (1987), 26 E.T.R. 188 (Cour des successions de l’Ontario), à la page 191, où la Cour a tiré la conclusion suivante :

[traduction] Le placement n’est plus un choix entre des obligations gouvernementales et des actions de premier ordre. Il exige l’évaluation de nombreux facteurs changeant rapidement dans les domaines politique, économique et financier, ce qui nécessite l’assimilation de quantités importantes de renseignements détaillés. La personne généralement prudente dans la conduite de ses propres affaires en matière d’investissement s’adresse maintenant naturellement à des conseillers en placement [. . .]

[236]Même un des témoins experts de la Couronne, Keith Ambachtsheer, a reconnu l’importance de rechercher l’avis de spécialistes dans son ouvrage intitulé Pension Fund Excellence : Creating Value for Stakeholders, N.Y. : Wiley, 1998, à la page 35 :

[traduction] [. . .] on doit présumer que le fiduciaire est bien renseigné. Plus précisément, le fiduciaire prudent consultera un expert lorsqu’il est possible de le faire. En ce sens, le fiduciaire n’a aucune excuse lorsqu’il omet d’obtenir l’avis d’un expert avant de prendre des décisions. C’est pourquoi la norme est habituellement appelée norme « de l’expert prudent ».

[237]L’obligation d’agir de manière équitable entre les bénéficiaires successifs :  Lorsque la fiducie comporte des bénéficiaires successifs, la norme de prudence exige que les investissements génèrent un revenu suffisant pour le bénéficiaire du revenu et que le fiduciaire ne cherche pas à favoriser le bénéficiaire du capital en préservant celui‑ci aux dépens du revenu (voir, par exemple, Nestle v. National Westminster Bank Plc, [1992] EWCA Civ. 12 (C.A.); Re Carley Estate (Re) (1994), 2 E.T.R. (2d) 142 (Div. gén. Ont.); Long Plain First Nation Trust (Trustee of) v. Long Plain Indian Band (2002), 162 Man. R. (2d) 166 (B.R.).)

[238]L’obligation de diversifier les actifs de la fiducie dans les cas opportuns :  Dans bien des cas, le fiduciaire prudent doit diversifier le portefeuille des investissements détenus par la fiducie. Ce principe a été appuyé dans Carley Estate (Re), à la page 157, où la Cour a adopté l’extrait suivant de l’ouvrage de Waters : [traduction] « Tout investissement de capital est désormais risqué et la tâche du fiduciaire consiste à conserver un portefeuille raisonnablement équilibré de manière à préserver et, si possible, à accroître la valeur en capital des fonds de la fiducie ».

[239]L’obligation de surveiller périodiquement le portefeuille de la fiducie à la lumière des conditions du marché : Enfin, le fiduciaire prudent doit surveiller le rendement des investissements qu’il a faits. Cette obligation a été décrite dans Cheyenne‑Arapaho, à la page 1394, où la Cour a décidé que le devoir d’investir de façon prudente les fonds de la fiducie [traduction] « est assorti de l’obligation pour le fiduciaire de se tenir au courant de façon que, lorsqu’un investissement précédemment approprié ne l’est plus, peut‑être en raison de la possibilité de faire un meilleur placement (tout aussi sûr) ailleurs, les fonds puissent être réinvestis ». Dans l’arrêt Fales, à la page 317, le juge Dickson a également reconnu cette obligation de surveillance : « un fiduciaire soit également se montrer attentif aux fortunes changeantes des compagnies représentées dans le portefeuille de la succession qui lui a été confiée ».

[240]Les hauts fonctionnaires de la Couronne étaient conscients de l’obligation de celle‑ci de suivre ces pratiques d’investissement judicieuses et, ce faisant, de chercher à atteindre le meilleur rendement possible qui soit compatible avec ces pratiques. Ainsi, en novembre 1969, le ministre des Affaires indiennes de l’époque, Jean Chrétien, aurait formulé les propos suivants dans un communiqué de presse : « étant donné que le Ministère doit jouer le rôle de fidéicommissaire de la collectivité indienne du Canada, il était de notre devoir d’obtenir le meilleur taux possible, compte tenu des méthodes d’investissement les plus saines ». Dans la même veine, Dennis Wallace, témoin de la Couronne et ex‑sous‑ministre associé des Affaires indiennes, a dit à l’instruction que la Couronne estimait qu’à titre de fiduciaire, elle devait obtenir un taux de rendement compatible avec des pratiques d’investissement judicieuses pour les bandes. Enfin, dans une lettre du 16 mai 1973, P. B. Lesaux, directeur de la Direction du progrès économique des Indiens et des Esquimaux, a écrit ce qui suit : [traduction] « Dans bien des cas, les bandes accumulent des sommes d’argent élevées dans leurs comptes. Nous devons certainement reconnaître qu’il nous incombe d’assurer un rendement optimal de ces fonds, tout en minimisant le facteur de risque s’y rapportant ».

[241]Cependant, contrairement à un fiduciaire ordinaire, la Couronne est tenue d’obtenir le consente-ment des Premières nations au nom desquelles elle détient des sommes d’argent en fiducie avant d’investir celles‑ci. Bien que le consentement puisse être demandé relativement à des investissements individuels, il est peu probable que la Couronne puisse se conformer à la norme de prudence sans tenter de mettre en œuvre un plan d’investissement. Lorsque la Couronne évalue les circonstances inhérentes au fonds, qu’elle obtient des conseils d’expert, qu’elle détermine l’équilibre appro-prié entre les bénéficiaires actuels et futurs et qu’elle tient compte de la diversification, elle le fait non pas aux fins de l’achat immédiat de placements, mais plutôt dans le cadre de la création d’un plan d’inves-tissement qui sera soumis à l’approbation des bandes. Un plan de cette nature doit être produit et soumis à cette approbation de manière continue, de façon qu’un plan soit proposé au moins une fois l’an, lequel plan pourrait ressembler au Kisoniyaminaw Heritage Trust Deed et à l’énoncé des politiques et procédures d’inves-tissement joint à cet acte de fiducie que la Couronne a approuvé dans l’ordonnance que le juge de première instance a rendue le 17 octobre 2005. Une fois qu’un plan est mis en œuvre, la Couronne doit ensuite surveiller le rendement des placements et, si les change-ments nécessaires débordent le cadre du plan d’investis-sement initial, elle doit obtenir le consentement des bandes avant d’apporter ces changements.

[242]Lorsqu’elle propose des investissements aux bandes, la Couronne doit faire davantage que présenter un plan d’investissement. Elle doit expliquer aux bandes les avantages et les risques liés à l’investissement et décrire les conséquences financières pouvant découler de la décision de la bande de ne pas approuver le plan. En fait, la Couronne doit expliquer le raisonnement qu’elle a elle‑même suivi pour établir le plan d’investis-sement et le recommander aux bandes afin que celles‑ci puissent décider en toute connaissance de cause s’il est approprié ou non pour elles.

IV. La Couronne a‑t‑elle commis un manquement à ses obligations?

[243]J’en arrive maintenant à l’importante question de savoir si la Couronne a commis un manquement aux obligations susmentionnées au cours du traitement des redevances des appelants. Pour répondre à cette question, il faut d’abord expliquer de façon plus détaillée l’approche de la Couronne au sujet de la gestion des redevances qu’elle percevait en fiducie et comparer sa conduite à celle qui est attendue d’un fiduciaire. Comme l’illustreront les commentaires qui suivent, la conduite de la Couronne en l’espèce n’était pas conforme aux obligations qui lui incombaient en qualité de fiduciaire.

a. La nature et la taille des fonds

[244]Étant donné que les redevances provenant de la réserve Samson et de la réserve du lac Pigeon découlent d’une ressource non renouvelable, la Couronne les considère comme des sommes d’argent du compte en capital et les tient donc dans des comptes de cette nature. Avant que la totalité des sommes en fiducie de Samson soit transférée à celle-ci, chaque bande avait un compte en capital à son nom. De plus, la Couronne tenait un compte en capital du lac Pigeon distinct et portait au crédit de ce compte les redevances provenant de la production de la réserve du lac Pigeon. Les montants détenus dans ce compte étaient répartis chaque année entre les comptes de capital de Samson et d’Ermineskin en fonction des droits de chaque bande. L’intérêt versé sur les sommes d’argent est considéré comme un revenu et est donc comptabilisé dans les comptes de revenu. La présente affaire concerne uniquement les sommes d’argent qui ont été conservées dans les comptes en capital.

[245]Au moment d’analyser la conduite de la Couronne dans l’exercice de ses fonctions fiduciaires, il importe de se rappeler que les montants qu’elle détenait au nom de Samson et d’Ermineskin étaient des montants élevés détenus à long terme.

[246]Les soldes de chacun des comptes en capital de Samson et d’Ermineskin ont augmenté de façon importante depuis au moins 1969. À la fin de cette année‑là,  Samson  détenait  1 513 957 $  et Ermineskin, 1 182 745 $. À la fin de 1982, Samson détenait plus de 100 000 000 $ dans son compte, étape qu’Ermineskin a atteinte deux ans plus tard. C’est en 1997 que les soldes de fin d’année des comptes en capital des deux bandes ont atteint leurs plus hauts niveaux, Samson détenant cette année‑là une somme de 414 412 667 $ et Ermineskin, de 219 879 147 $. La Couronne était donc responsable, à tout moment pertinent, de sommes d’argent faramineuses.

[247]Ces statistiques illustrent également, tout comme d’autres calculs fournis par les experts, la nature à long terme de ces fonds. Ainsi, selon que l’analyse est fondée sur la méthode du premier entré premier sorti ou du dernier entré premier sorti, le solde du compte en capital d’Ermineskin au 31 décembre 1999 était dû depuis 11,8 ans ou 16,4 ans, ce que les analystes financiers considèrent dans les deux cas comme une détention « à long terme ». En ce qui concerne Samson, d’après la méthode du dernier entré premier sorti, le solde au 31 décembre 1999 était dû depuis 17,4 ans.

b. L’approche de la Couronne au sujet du traitement de l’argent des Indiens

[248]L’approche de la Couronne en ce qui concerne le traitement des redevances qu’elle perçoit pour le compte des bandes consiste à verser les fonds au Trésor et à payer de l’intérêt sur ces montants conformément au décret pris en application du paragraphe 61(2) de la Loi sur les Indiens (le régime appliqué à l’argent des Indiens). Tel qu’il a déjà été établi, les redevances constituent des « fonds publics » au sens de l’article 2 de la LGFP et doivent donc être versées au Trésor sur réception, conformément à l’article 17 de cette Loi. La Couronne a autorisé différents retraits des comptes en capital des deux bandes, notamment à des fins de distribution individuelle aux membres de celles‑ci et de construction d’infrastructures sur les réserves. L’argent que les bandes n’ont pas retiré est resté au Trésor et est comptabilisé dans le compte en capital de chaque bande.

[249]Depuis la cession jusqu’au 31 mars 1969, la Couronne a versé un taux d’intérêt constant de 5 p. 100 sur l’argent des Indiens détenu au Trésor. À compter du 1er avril 1969, une nouvelle méthode a été élaborée pour le calcul des intérêts conformément à une formule énoncée dans un nouveau décret (C.P. 1969‑1934). Dans un décret subséquent qui a pris effet en 1981 (C.P. 1981‑3/255), la méthode de calcul des intérêts est demeurée essentiellement la même que celle du décret de 1969, mais la façon de créditer les intérêts et les soldes à utiliser ont été modifiés; de plus, selon ce même décret, le calcul devait désormais être fondé sur la moyenne trimestrielle, plutôt que mensuelle, des rendements du marché des obligations du gouvernement du Canada. La formule énoncée dans le décret de 1981 n’a pas été modifiée depuis. Elle prévoit effectivement un taux d’intérêt à court terme, parce qu’il est susceptible d’être modifié tous les 90 jours. De plus, la formule s’applique à l’ensemble des sommes d’argent des Indiens, indépendamment de leur taille ou de la période au cours de laquelle la Couronne doit les détenir en fiducie.

c. La Couronne a manqué à son obligation d’investir

[250]Après avoir examiné l’approche que la Couronne a suivie relativement au traitement de l’argent des Indiens, il faut maintenant se demander si cette approche est conforme aux obligations qui incombent à la Couronne en qualité de fiduciaire. Comme la Cour d’appel fédérale l’a souligné dans Bande indienne de Semiahmoo c. Canada, [1998] 1 C.F. 3, au paragraphe 45, « [e]n sa qualité de fiduciaire, la Couronne doit se conformer à une norme de conduite stricte ». À première vue, il semblerait que la Couronne ne pouvait se conformer à son obligation d’investir simplement en payant un taux d’intérêt conformément à une formule qui est demeurée inchangée pendant 26 ans. Comme les commentaires suivants l’illustrent, un examen plus approfondi de la preuve confirme que la Couronne ne s’est pas conformée à cette obligation.

[251]Il appert de la preuve que la Couronne n’a pas tenté de fixer des buts ou des objectifs à l’égard des sommes d’argent détenues en fiducie, de consulter des experts au sujet des stratégies d’investissement prudentes à appliquer ou de mettre sur pied un plan d’investissement à proposer aux bandes. De plus, elle ne s’est même pas demandé, du moins depuis 1981, si le taux d’intérêt versé sur les redevances selon le régime appliqué à l’argent des Indiens était approprié, eu égard aux conditions du marché.

[252]Les représentants de la Couronne qui étaient responsables du traitement de l’argent des Indiens n’ont pris aucune mesure de gestion active des fonds, ce qui cadre avec la principale position que les intimés on fait valoir en l’espèce. Comme l’a expliqué Gregor MacIntosh, fonctionnaire responsable des dépenses des fonds :

[traduction] Nous ne prenons aucune mesure de gestion en ce qui concerne l’argent des Indiens détenu au Trésor. La gestion de cet argent est prévue par un texte législatif.

[253]En tout état de cause, les fonctionnaires responsables de la gestion des fonds ne possédaient pas l’expertise en investissement qui est nécessaire pour la gestion de sommes d’argent importantes et ils n’ont pas tenté non plus d’obtenir les connaissances spécialisées pertinentes en retenant les services de conseillers de l’extérieur. Gregor MacIntosh a confirmé que les fonctionnaires du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien ne possédaient pas les connaissances spécialisées pertinentes :

[traduction]

Q. Mais en tout état de cause, aucune personne que vous connaissez et qui travaille ou a déjà travaillé au gouvernement du Canada n’a reçu une formation spéciale qui lui permettrait d’affirmer qu’elle possède des connaissances spécialisées en matière d’investissement ou de gestion de sommes d’argent élevées, n’est‑ce pas?

[. . .]

R. À l’heure actuelle, aucune personne que je connais.

Q. Et dans le passé, connaissez‑vous une personne qui avait ce genre de compétence dans le passé?

R. Pas de mémoire, non.

[254]M. MacIntosh a également confirmé qu’aucun conseiller de l’extérieur n’avait été appelé à élaborer un plan d’investissement :

[traduction]

Q. M. O’REILLY : Maintenant, Monsieur MacIntosh, indépendamment de la question de savoir s’il était possible ou non d’investir le produit des redevances pétrolières et gazières ou de porter des sommes d’argent au crédit des comptes des bandes de Samson, d’Ermineskin et d’Enoch, le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien a‑t‑il, depuis 1969, consulté des gestionnaires de placement ou pris d’autres mesures pour investir les sommes au crédit des bandes de Samson, d’Ermineskin et d’Enoch dans des valeurs mobilières?

R. Pas d’après ce que je sais, Monsieur O’Reilly.

Q. Le ministère des Affaires indiennes ou le ministère des Finances n’a formulé aucun plan d’investissement au profit de Samson, d’Ermineskin ou d’Enoch pendant la période, même depuis 1951 jusqu’à la date [sic]?

R. Pas d’après ce que je sais, non. La seule chose dont je me souviens, c’est que nous avions convenu d’adopter la loi spéciale pour la bande d’Ermineskin, mais je ne crois pas que nous avions un plan d’investissement détaillé à cette époque.

Q. Mais le gouvernement du Canada n’a pas tenté d’obtenir des conseils en matière d’investissement ou de parler à différents spécialistes en gestion financière et de chercher à savoir s’il y avait une autre façon de procéder plutôt que de payer simplement des intérêts sur cet argent des Indiens conformément aux décrets D‑39 et D‑41, depuis 1951?

R. Pas d’après mon souvenir, Monsieur O’Reilly.

[. . .]

Q. M. O’REILLY : Mais aujourd’hui, la réponse est non, il n’y avait aucun plan de cette nature, aucune consultation en ce sens n’a eu lieu, c’est ça?

R. Pas d’après les documents que j’ai lus, Monsieur O’Reilly, ou les recherches que j’ai pu faire.

[255]De la même façon, la Couronne ne s’est pas conformée à l’obligation du fiduciaire de déterminer les circonstances inhérentes au fonds. Au cours de son interrogatoire préalable, Gregor MacIntosh a répondu que le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien n’avait aucun but ou objectif écrit au sujet du rendement de l’argent des Indiens. Lorsqu’il s’est fait poser la question au sujet d’Ermineskin en particulier, il a ajouté que la Couronne ne connaissait pas vraiment les besoins en revenus ou la tolérance au risque de la bande et n’aurait pas jugé à propos de s’enquérir de la situation.

[256]Comme le laissent entrevoir les explications qui précèdent, la Couronne n’a nullement cherché à investir l’argent des appelants en préparant un plan d’investissement afin de le soumettre à l’approbation des bandes. L’avocat de la Couronne a admis devant nous qu’il n’y a aucun élément de preuve montrant que celle‑ci a rédigé un plan d’investissement à proposer aux bandes. Il a expliqué que l’approche de la Couronne consistait à attendre que les bandes élaborent elles‑ mêmes un plan de cette nature.

[257]Il appert de la preuve que même lorsque les bandes ont demandé à la Couronne d’investir leur argent, celle‑ci n’était pas disposée à le faire. Selon une lettre que Gregor MacIntosh a adressée au chef John B. Ermineskin en 1992, la Couronne n’était pas prête à retenir les services d’un conseiller en investissement indépendant à l’égard des fonds des bandes. De plus, en 1994 et 1996, en réponse aux lettres de l’avocat d’Ermineskin, la Couronne a refusé d’investir les sommes en fiducie.

[258]Bien entendu, cette approche cadre avec la principale position que la Couronne a adoptée en l’espèce et selon laquelle elle n’avait pas le pouvoir d’investir les sommes d’argent en question. Comme je l’ai déjà montré, non seulement cette opinion était‑elle erronée, d’après une bonne interprétation de la preuve, mais elle contredit l’avis juridique que M. Ollivier a donné à la Couronne en 1982 et dans lequel il a conclu que celle‑ci pouvait investir l’argent des bandes en vertu de ce qui est maintenant l’alinéa 64(1)k) en leur présentant un plan d’investissement. Lorsqu’elle a reçu cet avis, si la Couronne était toujours incertaine de la portée de son pouvoir d’investir, elle aurait dû renvoyer la question à la Cour fédérale, conformément à la recommandation de M. Ollivier.

[259]L’approche de la Couronne, qui ne fait pas montre de la moindre tentative de rédiger une ébauche de plan d’investissement à soumettre à l’approbation des bandes, ne pouvait évidemment pas être conforme à son obligation d’investir, modifiée par l’alinéa 64(1)k). Il appartient à la Couronne de produire un plan fondé sur la taille du fonds en fiducie, sur les besoins en matière de dépenses des bandes et sur la nécessité de faire preuve de prudence afin de préserver le capital pour les bénéficiaires ultérieurs. Bien qu’elle doive solliciter le consentement des bandes avant d’investir, il ne s’ensuit pas pour autant que la Couronne peut, en qualité de fiduciaire, transférer cette obligation de créer un plan d’investissement au bénéficiaire de la fiducie.

[260]Lorsqu’elle a accepté de devenir fiduciaire des redevances, la Couronne s’est engagée à agir au mieux des intérêts des bandes. En lui donnant le pouvoir d’administrer leur argent, les bandes escomptaient que la Couronne exercerait son pouvoir sur leurs fonds avec diligence. Comme l’a dit la juge McLachlin (aujourd’hui juge en chef de la Cour suprême du Canada) dans Blueberry, au paragraphe 38 :

En règle générale, une obligation de fiduciaire prend naissance lorsqu’une personne possède un pouvoir unilatéral ou discrétionnaire à l’égard d’une question touchant une autre personne « particulièrement vulnérable » : voir Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99; Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226, et Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377. La partie vulnérable est tributaire de la partie qui possède le pouvoir unilatéral ou discrétionnaire, qui, à son tour, est obligée d’exercer ce pouvoir uniquement au profit de la partie vulnérable. La personne qui cède (ou, plus souvent, qui se trouve dans la situation où quelqu’un d’autre a cédé pour elle) son pouvoir sur quelque chose à une autre personne escompte que la personne à qui le pouvoir en question est cédé l’exercera avec loyauté et diligence. Cette notion est la pierre d’assise de l’obligation de fiduciaire.

[261]Pour reprendre les commentaires que le juge Rothstein a formulés dans Première nation Fairford c. Canada (Procureur général), [1999] 2 C.F. 48 (1re inst.), au paragraphe 171, les bandes « comptaient entièrement sur le Canada » et celui‑ci « n’a pas agi d’une façon raisonnable et prudente comme s’il veillait à ses propres intérêts ».

[262]Étant donné que les bandes lui avaient confié le pouvoir de gérer leur argent, la Couronne ne pouvait compter sur elles pour formuler les plans d’investissement nécessaires. Il est bien établi en droit des fiducies qu’il appartient au fiduciaire d’élaborer un plan d’investissement à l’égard des fonds en fiducie. Ce principe est reconnu dans Waters, à la page 963 :

[traduction] Au moment de choisir un investissement, le fiduciaire doit examiner différentes questions liées aux conditions du marché, à la qualité et à la durée probable de l’investissement envisagé, à la durée de la fiducie, aux intérêts bénéficiaires concernés, à la situation financière des bénéficiaires du revenu, aux aspects fiscaux et aux répercussions de l’inflation. Au cours de la planification de son portefeuille d’investissement, le fiduciaire doit également se demander dans quelle mesure il devrait diversifier les placements et, dans l’affirmative, de quelle façon il devrait le faire. [Non souligné dans l’original.]

[263]L’obligation du fiduciaire d’élaborer une stratégie d’investissement est également reconnue dans l’ouvrage Restatement of the Law Third, Trusts : Prudent Investor Rule, à la section 227, à la page 8 :

[traduction] Le fiduciaire est tenu, envers les bénéficiaires, d’investir et de gérer les fonds de la fiducie comme le ferait l’investisseur prudent, eu égard à l’objet et aux conditions de la fiducie, aux exigences relatives à la distribution et aux autres circonstances inhérentes à la fiducie.

(a) Cette norme exige l’exercice d’une prudence, d’une habileté et d’une diligence raisonnables et doit être appliquée aux investissements non pas de manière isolée, mais dans le contexte du portefeuille de la fiducie et dans le cadre d’une stratégie d’investissement globale, qui devrait intégrer des objectifs raisonnablement adaptés à la fiducie en ce qui concerne le risque et le rendement. [Non souligné dans l’original.]

[264]De la même façon, M. Ollivier a souligné dans son avis juridique qu’il incombait à la Couronne de bien gérer l’argent du compte en capital des bandes :

[traduction] En troisième lieu, compte tenu de l’avis exprimé ci‑dessus selon lequel la Couronne demeure responsable, en dernier ressort, du contrôle et de l’adminis-tration des sommes d’argent du compte en capital, le ministre serait tenu de revoir périodiquement la façon dont son plan de dépenses approuvé a été mis en œuvre et d’apporter au plan ou à la mise en œuvre en question les corrections qui, à son avis, seraient à l’avantage de la bande. [Non souligné dans l’original.]

[265]En conséquence, il n’est pas réaliste de dire que la Couronne n’est pas tenue d’investir parce que les bandes n’ont pas donné leur consentement. Les bandes n’ont été saisies d’aucun plan d’investissement auquel elles auraient pu consentir.

[266]La preuve d’expert permet de mieux compren-dre ce qui était attendu de la Couronne en faisant ressortir les normes applicables aux fiduciaires professionnels. Dans Authorson (Litigation guardian of) v. Canada (Attorney General) (2004), 249 D.L.R. (4th) 214 (C.S.J. Ont.), au paragraphe 143, le juge Brockenshire a reconnu que le modèle au regard duquel il convient d’évaluer la conduite de la Couronne est la pratique des fiduciaires professionnels :

[traduction] [. . .] le modèle par excellence à suivre pour satisfaire à l’obligation fiduciaire d’investir les fonds visés par l’administration et de veiller à ce qu’ils demeurent investis est celui des fiduciaires professionnels, auxquels incombe le même type d’obligation; [. . .] dans leur cas, cette obligation est née bien avant la date à laquelle la Couronne a contracté pour la première fois l’obligation en litige en l’espèce.

[267]La  preuve d’expert présentée à l’instruction met en relief l’obligation de la Couronne de produire un plan d’investissement à l’égard des redevances. Ainsi, Robert Bertram, un des témoins experts de la Couronne, a  reconnu  que  [traduction]  « lorsqu’il s’agit de gérer  d’importantes  sommes  d’argent,  par exemple, 50 000 000 $  ou  plus,  il  est  absolument  nécessaire d’avoir une stratégie d’investissement ».

[268]Tony Williams, un autre témoin expert, a mentionné que, pour respecter la norme de la personne prudente, la Couronne aurait dû [traduction] « établir des politiques d’investissement appropriées » et [traduction] « consigner les politiques dans un énoncé écrit des politiques et objectifs en matière d’investisse-ment ».

[269]Dans la même veine, selon le témoignage du professeur Laurence Booth :

[traduction] [. . .] il appartenait à la Couronne de faire ce que tout planificateur financier aurait fait, c’est‑à‑dire d’élaborer un plan financier, d’examiner les revenus et les dépenses et tous les facteurs qui entrent en ligne de compte dans cette méthode globale, et de concevoir une stratégie d’investissement compatible avec ces dépenses et ces autres responsabilités.

[270]Malgré l’obligation qui lui incombait de prépa-rer un plan d’investissement et de le présenter aux bandes, la preuve montre que la Couronne n’a jamais sollicité le consentement de celles‑ci afin d’investir leur argent. L’extrait suivant de la transcription de l’interro-gatoire préalable de Reinhard Kohls, fonctionnaire, a été présenté à l’instruction :

[traduction]

Q. Et si j’ai bien compris, j’aimerais simplement que vous me confirmiez que la Couronne n’a jamais demandé à la bande d’Ermineskin si elle consentirait à ce que le gouvernement investisse les sommes d’argent pour son compte? Est‑ce exact?

R. Non, pas d’après ce que je sais, sans les changements législatifs et ainsi de suite.

Q. Mais cette question ne lui a jamais été posée —

R. Non.

[271]La preuve d’expert présentée à l’instruction au sujet des obligations du fiduciaire permet également de conclure que la Couronne était tenue de suivre différentes pratiques d’investissement judicieuses afin de se conformer à son obligation d’investir prudemment. Les experts ont souligné que la Couronne n’avait pas bien géré l’argent des bandes, pour les raisons suivantes :

a) la Couronne aurait dû analyser les besoins actuels et futurs des membres des bandes (nés et à naître);

b) la Couronne aurait dû affecter des spécialistes internes à la gestion de sommes d’argent importantes ou retenir les services de spécialistes de l’extérieur à cet égard;

c) la Couronne aurait dû fixer des objectifs de rendement à l’égard des fonds;

d) la Couronne aurait dû surveiller de façon continue les résultats de ses décisions en matière d’investissement;

e) la Couronne aurait dû diversifier l’investissement des redevances des appelants;

f) la Couronne aurait dû protéger les sommes d’argent des comptes en capital contre le risque de diminution imputable à l’inflation et favoriser leur accroissement au profit des générations futures;

g) la Couronne aurait dû tenir compte du fait que les sommes d’argent reçues en fiducie provenaient d’une ressource épuisable et non renouvelable;

h) la Couronne aurait dû évaluer la nature des fonds, l’horizon temporel et l’évolution du flux de trésorerie;

i) la Couronne aurait dû évaluer la tolérance au risque du fonds;

j) la Couronne aurait dû déterminer les risques et rendements découlant de différentes politiques d’investissement.

[272]Les spécialistes en investissement ont confirmé qu’en raison de l’absence de politique d’investissement de la Couronne, les fonds ont donné un faible rendement et que, d’après un examen des rendements que la diversification aurait permis d’obtenir pendant la période en cause, un gain différentiel important a été perdu au cours des 20 dernières années. En résumé, les spécialistes ont conclu que le traitement par la Couronne de l’argent des bandes n’était pas conforme aux prati-ques courantes et acceptables de l’industrie.

d. Les différents moyens de défense de la Couronne

i.                          La politique gouvernementale axée sur la promotion de l’autonomie gouvernementale des bandes et des efforts de celle‑ci en vue d’y parvenir n’excusaient pas la Couronne

[273]Si la Cour devait conclure, comme je l’ai fait, que les obligations de la Couronne en qualité de fiduciaire sont définies par les règles de common law, modifiées par la législation, la Couronne fait valoir subsidiairement que sa décision de ne pas investir les sommes en fiducie était appropriée, compte tenu de la politique de l’État axée sur la promotion de l’autonomie gouvernementale chez les peuples autochtones.

[274]La Couronne a souligné de nombreuses initiatives prises à l’échelle du pays, qu’elles soient propres à Samson et à Ermineskin ou destinées à l’ensemble des Premières nations, en vue de confier le pouvoir décisionnel à celles‑ci et de leur transférer toutes les sommes d’argent qu’elle détenait auparavant en fiducie pour leur compte. De l’avis de la Couronne, il était raisonnable de décider d’axer entièrement ses efforts sur la promotion de l’autonomie gouvernemen-tale des autochtones plutôt que de tenter d’administrer prudemment les sommes d’argent en fiducie des Premières nations. La Couronne ne peut valablement invoquer sa politique en matière d’autonomie gouverne-mentale, pour au moins deux raisons.

[275]D’abord, si louable soit‑elle, la politique de la Couronne en matière d’autonomie gouvernementale ne la soustrayait pas au devoir de remplir ses obligations fiduciaires jusqu’au moment où l’autonomie gouverne-mentale pourrait être mise en pratique, du moins jusqu’à l’étape de la prise en charge des fonds en fiducie par les bandes. L’autonomie gouvernementale des autochtones représente un objectif important et, effectivement, un objectif que de nombreux autochtones ont eux‑mêmes exprimé. Cependant, il s’agit d’un objectif à long terme. Le paternalisme et la dépendance qui caractérisent la relation entre la Couronne et les autochtones ne peuvent disparaître par enchantement. Entre‑temps, la Couronne doit s’acquitter de ses responsabilités fiduciaires en administrant en bonne et due forme les fonds qui lui sont confiés. Cette proposition est appuyée par la preuve qui montre que, même si les deux bandes ont parfois exprimé le souhait d’annuler la fiducie existante et de contrôler pleinement leur argent, ces initiatives ont échoué. En conséquence, il ne convenait pas que la Couronne axe ses efforts uniquement sur ces initiatives qui se sont finalement soldées par un échec. La Couronne devait continuer à remplir ses obligations fiduciaires, notamment en élaborant des propositions d’investissement sur une base continue afin de les soumettre à l’approbation des bandes.

[276]En second lieu, bien que les cadres supérieurs du gouvernement aient peut‑être eu pour politique d’élaborer des initiatives visant à favoriser l’autonomie gouvernementale des autochtones, aucun élément de preuve ne montre que cette politique a été communiquée aux fonctionnaires qui s’occupaient du traitement des sommes d’argent en fiducie à titre de raison pour laquelle les fonds en question ne pouvaient être investis. Tout au long de la période pertinente, les fonctionnaires gouvernementaux ont soutenu que les fonds ne pouvaient être investis non pas en raison de l’intention de favoriser l’autonomie gouvernementale chez les autochtones, mais plutôt parce qu’ils estimaient que la Loi sur les Indiens n’autorisait pas les investissements, parce que la Couronne avait pour politique de ne pas prendre de risque avec l’argent des Indiens et parce qu’il était souhaitable d’éviter de générer des rendements qui seraient différents d’une bande à l’autre.

[277]Ces raisons ressortent clairement d’éléments de preuve qui couvrent la période allant jusqu’aux années 1970. Le juge de première instance a cité un extrait de la recommandation de 1859 du conseil exécutif que John A. MacDonald a signée et qui faisait état de la préoccupation du gouvernement au sujet de l’investisse-ment de l’argent des Indiens (citée dans Samson, au paragraphe 648; Ermineskin, au paragraphe 256) :

[traduction] En ce qui concerne les Indiens, dont le gouvernement s’est constitué le tuteur, il semblerait souhaitable de garantir les fonds afin de faire obstacle à la possibilité de tout défaut dans le paiement des sommes annuelles requises pour les Indiens, car un tel défaut serait certainement imputé à un abus de confiance de la part du gouvernement et ne pourrait pas être expliqué à la satisfaction des tribus. Le maintien en place de l’actuel système d’investissements pourrait aussi avoir pour résultat qu’une tribu constatera le paiement régulier de ses intérêts annuels, tandis que d’autres éprouveront une déconvenue. Si un tel événement devait survenir, le Parlement jugerait probablement nécessaire de compenser les pertes de la fiducie, et il serait donc plus prudent de transférer au Fonds consolidé les sommes portées au crédit de la fiducie, et d’imputer les intérêts annuels au débit du Fonds consolidé selon l’échelle qui pourra sembler adéquate au législateur.

Les encaissements futurs reçus au nom des Indiens pourraient être conservés à leur crédit auprès du receveur général — la fiducie recevant un intérêt de six p. cent sur de tels encaissements, jusqu’à ce que le législateur se prononce sur la question générale.

[278]Dans une lettre du 28 août 1973, V. M. Gran, fonctionnaire et chef de la Division de la gestion des bandes, confirme l’opinion selon laquelle la Couronne ne devrait pas investir l’argent des Indiens, en raison des critiques pouvant découler de mauvais investissements :

[traduction] À mon avis, le ministère ne devrait pas s’occuper activement d’investir les fonds excédentaires des bandes pour leur compte. Il faut se rappeler que le ministre est toujours susceptible d’être critiqué, si judicieux que soit l’investissement ou si élevé que soit le rendement pour la bande. La bande peut toujours formuler des critiques contre le ministre, même en ce qui concerne la possibilité qu’il n’ait pas investi les fonds et obtenu le meilleur rendement qui soit, que la critique soit fondée ou non.

[279]Dans la même veine, dans une lettre du 9 décembre 1974, Jacques Roy, directeur des Services juridiques du ministère des Affaires indiennes et du Nord, révèle à M. V. M. Gran l’opinion de la Couronne au sujet de l’investissement de l’argent des Indiens :

[traduction] Notre bureau s’est penché à plusieurs reprises sur les questions que vous avez soulevées et nous sommes d’avis que la Loi sur les Indiens n’autorise pas l’investissement des fonds des comptes en capital des bandes ni le transfert de ces fonds qui permettrait à une bande de gérer, de contrôler et de dépenser les sommes d’argent de son compte en capital.

[280]Il appert également de la preuve que les mêmes raisons ont été invoquées au cours des années 1990 au sujet du refus d’investir. L’avocat d’Ermineskin a d’abord écrit au conseiller juridique de la Couronne en 1994, puis au premier ministre Jean Chrétien en 1996, afin de demander à la Couronne de s’acquitter de ses obligations à titre de fiduciaire en obtenant le rendement le plus favorable qui soit pour les bandes. Les réponses données dans les deux cas au nom de la Couronne montrent que les préoccupations législatives et politiques qui militaient contre l’investissement au cours des années 1970 étaient toujours là. Voici une partie de la réponse donnée par Alan D. Macleod à la première lettre le 13 juin 1994 :

[traduction] [. . .] tant et aussi longtemps qu’elle est responsable des sommes d’argent, Sa Majesté n’est pas disposée à les confier à des tiers pour qu’ils les investissent; elle n’est pas disposée à risquer l’argent des comptes en capital des bandes sur le marché. Les comptes en capital et les comptes de revenu du Trésor constituent un investissement très sûr qui donne lieu à un taux d’intérêt favorable. De plus, les bandes ont montré qu’elles avaient besoin d’argent chaque année; cet argent provient de l’intérêt gagné et les bandes se sont prévalues, à l’occasion, des possibilités d’utiliser les comptes en capital en invoquant le paragraphe 64(1) de la Loi sur les Indiens.

[281]Le 26 mars 1996, Ronald A. Irwin, C.P., député, a répondu comme suit à la deuxième lettre :

[traduction] Comme vous le savez, la loi exige que les fonds des bandes soient détenus au Trésor. De plus, étant donné que les fonds ne sont exposés à aucun risque, la Couronne estime que la formule du calcul des intérêts qui s’applique aux comptes en capital et aux comptes de revenu des bandes permet d’obtenir un rendement raisonnable, eu égard, notamment, à la possibilité d’avoir accès à ces fonds en vertu de l’article 64 de la Loi sur les Indiens.

En ce qui concerne l’investissement des fonds des bandes, le gouvernement du Canada n’exposera pas les fonds de la bande d’Ermineskin à des risques en faisant des investissements dont la valeur pourrait baisser, malgré la possibilité que l’investissement produise un taux de rendement supérieur.

[282]Bref, même si l’autonomie gouvernementale représente un objectif politique important pour la Couronne, il ne peut soustraire celle‑ci au devoir de s’acquitter de ses obligations fiduciaires jusqu’à ce que l’autonomie gouvernementale soit effectivement réalisée, surtout dans les circonstances de la présente affaire, où les fonctionnaires responsables du traitement des sommes en fiducie n’ont jamais considéré cette politique comme la raison expliquant le refus d’investir de la Couronne.

ii. Les habitudes de dépense des bandes et la volatilité des revenus du pétrole n’empêchaient pas la Couronne d’investir

[283]Les intimés font également valoir qu’en tout état de cause, les sommes d’argent ne pouvaient être investies, parce que les bandes n’avaient pas une politique de dépense suffisamment disciplinée pour permettre une stratégie d’investissement à long terme susceptible de générer des rendements supérieurs pour elles. De plus, les intimés rejettent l’argument des appelants selon lequel le fonds pouvait même tolérer des dépenses plus élevées, en raison de l’importance des redevances pétrolières anticipées. De l’avis de la Couronne, les revenus pétroliers étaient trop volatiles pour compenser adéquatement les dépenses des bandes.

[284]Les  bandes admettent que leurs dépenses étaient élevées.  Selon  les  statistiques fournies par la Couronne, de  1969 à 1999, Samson a retiré et dépensé ou investi 1 740 000 000 $   de   ses revenus totaux de 2 200 000 000 $, soit près de 80 p. 100, tandis qu’Ermineskin a retiré plus de 70 p. 100 de l’ensemble de ses revenus provenant des redevances et des intérêts. Cependant, malgré ces retraits importants des comptes en capital et des comptes de revenu des bandes, il faut se rappeler que des soldes élevés sont restés dans les comptes en capital des bandes au cours des périodes pertinentes. Depuis au moins 1969 et peut‑être avant, le solde des comptes des bandes a continué d’augmenter pendant la plupart des années et des montants élevés ont été détenus dans ces comptes. Il est donc évident que, malgré les habitudes de dépense des bandes, les comptes en capital de celles‑ci ont continué d’augmenter. Ces données auraient dû convaincre la Couronne que de fortes sommes demeuraient disponibles à des fins d’investissement. L’extrait suivant de la pièce intitulée [traduction] « Résumé de la distribution des redevances du lac Pigeon aux comptes en capital de la nation crie de Samson et de la nation crie d’Ermineskin » illustre ce concept :

Solde de fin d’année de la nation crie de Samson (1)

Solde de fin d’année de la nation crie d’Ermineskin (2)

DATE                                                                                                 

Mars 1969               1 513 957 $                     1 182 745 $                                           

Mars 1970              1 778 394                        1 349 376

Mars 1971              2 102 723                        1 209 315

Mars 1972              2 545 360                        1 108 608

Mars 1973              3 407 378                        1 611 779

Mars 1974               5 728 755                        2 621 713

Mars 1975            17 241 933                8 022 490

Mars 1976            24 680 137              11 995 141

Mars 1977            32 270 573              14 478 410

Mars 1978           37 177 922              19 324 259

Mars 1979          47 239 365                        25 315 319

Mars 1980          70 811 276                        42 233 855

Mars 1981         80 889 955                        41 198 787

Mars 1982        114 395 897                        55 908 238

Mars 1983        151 612 576                        79 467 586

Mars 1984        232 983 762                      116 547 244

Mars 1985        329 311 768                       158 058 905

Mars 1986        391 298 391                      199 546 404

Mars 1987        383 983 082                      196 683 252

Mars 1988        376 674 227                      199 045 135

Mars 1989        387 898 365                      202 915 058

Mars 1990        399 875 433                      205 822 562

Mars 1991        405 868 224                      210 599 263

Mars 1992        409 587 208                      213 934 172

Mars 1993        406 149 559                      216 930 163

Mars 1994        408 573 936                      216 746 868

Mars 1995        409 935 537                      217 464 396

Mars 1996        414 082 421                      216 874 109

Mars 1997        414 412 667                      219 879 147

Mars 1998        410 808 220                      218 372 038

Mars 1999        348 604 338                      210 824 436

,Notes : (1)              Comprend la quote‑part de Samson du solde du compte en capital du lac Pigeon au 31 mars.

            (2)       Comprend la quote‑part d’Ermineskin du solde du compte en capital du lac Pigeon au 31 mars.

Données préliminaires, sous réserve d’une révision mineure

[285]De plus, la Couronne aurait dû s’enquérir à l’occasion auprès des bandes afin de connaître les exigences en matière de dépense de celles‑ci. Selon la preuve de la Couronne, elle ne l’a pas fait, ni même ne croyait qu’elle devait le faire. Lorsqu’il s’est fait demander si la Couronne [traduction] « connaissait les besoins en revenus et la tolérance au risque des comptes en capital d’Ermineskin », Gregor MacIntosh a répondu comme suit : [traduction] « la question de savoir combien la bande veut dépenser ou de combien elle pense avoir besoin pour vivre ne nous regarde pas, pas plus que la question de savoir de combien je pense avoir besoin pour vivre les concerne ».

[286]De plus, il est impossible de savoir comment les habitudes de dépense des bandes auraient changé si celles‑ci avaient été informées de la possibilité de faire des investissements réels et d’immobiliser leurs fonds à long terme afin d’obtenir des rendements plus élevés. La preuve montre effectivement que, du moins dans le cas d’Ermineskin, la bande pouvait mettre un frein aux dépenses excessives. Après avoir retiré un montant de 42 000 000 $ en 1987, ce qui était un sommet, Ermineskin a élaboré un plan afin de réduire ses dépen-ses, lesquelles ont baissé à 17 000 000 $ en 2000 malgré le fait qu’au cours de cette période, la population de la bande a augmenté d’environ 53 p. 100.

iii. Il est loin d’être certain que le taux de rendement était raisonnable

[287]Les intimés soutiennent qu’en tout état de cause, l’intérêt qu’ils ont versé était raisonnable, au sens qu’il a permis aux appelants de toucher un rendement raisonnable sur leur argent. Cependant, la Couronne n’a pas vraiment cherché à savoir jusqu’à quel point le taux payé se comparait aux taux de rendement que des investissements auraient permis d’obtenir et n’avait donc aucune façon d’évaluer le caractère raisonnable du taux d’intérêt effectivement versé. Comme l’a dit M. MacIntosh au cours de son interrogatoire préalable :

[traduction]

Q. Si j’ai bien compris votre témoignage précédent, personne n’avait été chargé explicitement de réviser le Globe and Mail, les taux d’intérêt sur les obligations à long terme du gouvernement du Canada, le marché d’actions, pour dire que, si nous avions un portefeuille de 100 000 000 $, quel est le rendement des autres portefeuilles, des portefeuilles similaires, et comparer ce rendement à celui de l’argent des Indiens? Cette fonction n’a pas été confiée à quelqu’un?

M. MACLEOD : Sauf en ce qui concerne le processus que nous avons décrit et qui consistait à obtenir toutes les semaines des renseignements de la Banque du Canada et à faire le calcul proprement dit; je crois que ce processus a été décrit plus tôt. Vous parlez d’une personne qui aurait recueilli cette information et aurait évalué la qualité des données, si vous voulez, par rapport au rendement du marché?

M. O’REILLY : Oui, sur une base continue.

Q. Personne ne faisait ça, Monsieur MacIntosh?

R. Personne ne fait ça, Monsieur O’Reilly, parce que l’argent des Indiens n’est pas mis de côté pour qu’une personne examine le taux de rendement précis tous les jours. Comme vous le savez, les fonds provenant de l’argent des Indiens font partie des fonds d’exploitation du gouvernement détenus au Trésor.

Il arrive à l’occasion que des personnes vérifient le taux de rendement accordé sur l’argent des Indiens. C’est la raison pour laquelle le taux a été modifié à quelques reprises depuis 1868, comme vous pouvez le voir sur la liste que je vous ai donnée.

Mais personne n’examine tous les jours le taux de rendement précis d’un portefeuille de 400 000 000 $, supposons, dans le cas de Samson.

[288]De plus, la Couronne n’a nullement cherché à retenir les services de conseillers de l’extérieur pour évaluer le caractère raisonnable du taux d’intérêt payé :

[traduction]

Q. M. O’REILLY : Le ministère a‑t‑il envisagé la possibilité d’engager ou a‑t‑il engagé des professionnels dans le domaine des finances, des marchés monétaires, des valeurs mobilières, afin de faire une analyse ou une comparaison des taux de rendement de l’argent des Indiens par rapport à ceux des fonds placés dans le secteur privé?

R. Pas d’après ce que j’ai pu observer lorsque je travaillais dans ce domaine, exception faite des personnes que j’ai mentionnées ou auxquelles j’ai parlé. Pourquoi ferions‑nous ça, Monsieur O’Reilly?

M. MACLEOD : Bien, ne nous aventurons pas sur ce terrain‑là.

Q. M. O’REILLY : Vous avez dit, toutefois, que certaines bandes indiennes, y compris Samson, se sont plaintes à quelques occasions du fait que les taux de rendement n’étaient pas suffisamment élevés. Vous reconnaissez ça, vous venez de reconnaître ce fait ce matin, je crois, Monsieur MacIntosh?

R. C’est exact.

Q. Alors, compte tenu de ces plaintes, pourquoi n’avez‑vous pas engagé de personnes avant M. Mundell, par exemple, pour faire une comparaison de cette nature?

R. Parce que nous estimions que le taux de rendement que nous donnions était raisonnable dans les circonstances : aucun coût et aucun risque.

Q. Mais vous n’aviez pas vérifié cette position avec un rapport semblable à celui de M. Mundell?

R. Non.

Q. Lorsque vous dites que vous estimiez que les taux étaient raisonnables, vous fondiez‑vous simplement sur les renseignements généraux du ministère des Finances, sur votre instinct ou —

R. Sur mon instinct, sur ce que je lisais, sur les personnes auxquelles je parlais.

[289]Qui plus est, les appelants ont présenté une preuve d’expert montrant les sommes supplémentaires qu’ils auraient pu toucher si leur argent avait été administré par un fiduciaire prudent. Dans le cas de Samson, les estimations de ces rendements supplé-mentaires variaient d’environ 239 000 000 $ à environ 1 530 000 000 $ et, dans le cas d’Ermineskin, d’environ 156 000 000 $ à environ 217 000 000 $.

[290]De nombreux experts ont témoigné longuement à l’instruction et présenté une preuve abondante. Une partie de cette preuve était contradictoire. Le juge de première instance a simplement conclu que le taux d’intérêt que la Couronne payait était raisonnable sans analyser cette preuve. À mon avis, il ne serait pas sage de la part de la Cour d’appel fédérale de chercher à savoir si le taux d’intérêt payé était raisonnable ou non sans d’abord passer en revue l’ensemble de la preuve et expliquer les raisons pour lesquelles certains éléments de preuve devraient être préférés à d’autres. À cette fin, la Cour devrait examiner de nombreuses pièces et ce qui semble être des milliers de pages de transcription, puis évaluer cette preuve sans avoir pu observer et entendre les experts qui ont témoigné et sans connaître la conclusion du juge de première instance au sujet de la crédibilité des différents experts ni même avoir en main des motifs expliquant de façon satisfaisante la conclu-sion du juge de première instance selon laquelle le taux d’intérêt était raisonnable.

[291]À titre d’exemple, l’avocat de Samson a résumé comme suit le témoignage de deux de ces experts. Il convient de souligner que plusieurs de ces calculs sont fondés sur un investissement fictif dans des obligations, tout comme l’intérêt effectivement payé par la Couronne était fondé sur un investissement fictif de cette nature.

[traduction]

891. Les rendements supplémentaires que Samson aurait obtenus d’après différents calculs effectués par M. Perreault et M. Williams sont les suivants :

i)              239 000 000 $—Régimes de moyenne et grande tailles de SEI, compte tenu des honoraires de gestion d’investissement (au 30 septembre 2002) — l’univers des régimes de grande taille de SEI représente les régimes de pension dont l’actif dépasse 250 000 000 $. Ces régimes investissent dans des portefeuilles diversifiés d’actions et d’obligations, selon une stratégie d’investissement recommandée pour les sommes d’argent destinées à être placées à long terme. [Données mises à jour au 31 décembre 2003 — 322 000 000 $.]

ii)             230 000 000 $—Fonds équilibrés de taille moyenne de SEI, compte tenu des honoraires de gestion d’investissement (au 30 septembre 2002) — l’univers des fonds équilibrés de SEI représente les rendements obtenus par différents conseillers en placement ayant pour mandat d’investir dans des fonds équilibrés. Ces régimes investissent dans des portefeuilles diversifiés d’actions et d’obligations selon une stratégie d’investissement recommandée pour les sommes d’argent destinées à être placées à long terme. [Données mises à jour au 31 décembre 2003 — 295 000 000 $.]

iii)            1 530 000 000 $—Indice S&P 500, compte tenu des honoraires de gestion d’investissement (au 30 septembre 2002)—l’indice composite Standard & Poor’s 500 est un indice de pondération par capitalisations de 500 actions cotées en bourse émises par des sociétés américaines. L’indice est converti en dollars canadiens. [Données mises à jour au 31 décembre 2003 — 1 740 000 000 $.]

iv)           845 000 000—Indice MSCI EAFE, compte tenu des honoraires de gestion d’investissement (au 30 septembre 2002)—l’indice Morgan Stanley pour l’Europe, l’Australie et l’Extrême‑Orient est un indice de pondération par capitalisations représentant 20 pays développés situés à l’extérieur de l’Amérique du Nord. L’indice est converti en dollars canadiens. [Données mises à jour au 31 décembre 2003—1 040 000 000 $.]

v)            755 000 000 $—Indice MSCI World, compte tenu des honoraires de gestion d’investissement (au 30 septembre 2002)—l’indice Morgan Stanley World est un indice de pondération par capitalisations représentant 22 pays développés situés un peu partout sur la planète. L’indice est converti en dollars canadiens. [Données mises à jour au 31 décembre 2003—894 000 000 $.]

vi)           395 000 000 $—Portefeuille d’obligations à long terme du gouvernement du Canada (au 30 septembre 2002)—ce calcul représente le rendement additionnel total supplémentaire qui aurait été obtenu si l’argent de Samson avait été investi de façon fictive dans des obligations à long terme du gouvernement du Canada à échéance d’au moins dix ans. Ce calcul est fondé sur les mêmes obligations que la Couronne utilise pour le régime appliqué à l’argent des Indiens; cependant, les obligations sont achetées de façon fictive et détenues jusqu’à l’échéance, ce qui a pour effet de bloquer les taux d’intérêt pendant la durée de l’obligation, alors que la méthodologie de la Couronne donnait lieu à un taux d’intérêt flottant. [Données mises à jour au 31 décembre 2003—408 000 000 $.]

vii)          650 000 000 $—formule donnant approximativement le rendement du portefeuille d’obligations à long terme du gouvernement du Canada (au 30 septembre 2002)—ce calcul représente le rendement adtitionnel que Samson aurait reçu si une formule tenant compte des gains et pertes en capital et des intérêts sur coupons des mêmes obligations utilisées dans le régime appliqué à l’argent des Indiens avait été employée. Le calcul est fondé  sur  l’indice  obligataire  à long terme Marchés des capitaux Scotia (Canada seulement). Lorsque l’échéance d’une obligation devient inférieure à dix ans, elle est supprimée du calcul. C’est là la principale différence entre ce calcul et celui de l’alinéa vi) qui précède. [Données mises à jour au 31 décembre 2003— 706 000 000 $.]

viii)         746 000 000 $—Indice obligataire à long terme Marché des capitaux Scotia—(au 30 septembre 2002) —ce calcul représente le rendement additionnel que Samson aurait reçu si une formule reproduisant les rendements de cet indice avait été utilisée. L’indice couvre les gains et pertes en capital et les intérêts sur coupons des obligations du gouvernement du Canada, des obligations provinciales et des obligations des sociétés à échéance d’au moins dix ans dont il se compose. [Données mises à jour au 31 décembre 2003 —836 000 000 $.]

ix)           445 000 000 $—Indice obligataire universel Marchés des capitaux Scotia (au 30 septembre 2002)—ce calcul représente le rendement additionnel que Samson aurait reçu si une formule reproduisant les rendements de cet indice avait été utilisée. L’indice couvre les gains et pertes en capital et les intérêts sur coupons des obligations  à  court terme (47 p. 100), à moyen terme (27 p. 100) et à long terme (26 p. 100) dont il se compose. [Données mises à jour au 31 décembre 2003 —477 000 000$.]

x)            327 000 000 $—Portefeuille simulé d’obligations du gouvernement du Canada à échéance de 15 ans (au 30 septembre 2002)—ce calcul représente le rendement additionnel cumulé total, y compris la valeur marchande des obligations fictives, qui aurait été obtenu si les taux d’intérêt utilisés pour allouer des intérêts sur l’argent de Samson  avaient  été  bloqués  pendant  une  période  de 15 ans. [Données mises à jour au 31 décembre 2003— 343 000 000 $.]

xi)           365 000 000 $—Portefeuille simulé d’obligations du gouvernement du Canada à échéance de 17 ans (au 30 septembre 2002)—ce calcul représente le rendement additionnel cumulé total, y compris la valeur marchande des obligations fictives qui aurait été obtenu si les taux d’intérêt utilisés pour allouer des intérêts sur l’argent de Samson  avaient  été  bloqués  pendant  une période de 17 ans. [Données mises à jour au 31 décembre 2003— 394 000 000 $.]

xii)          618 000 000 $—Méthodologie du taux d’intérêt du CPRFP (au 30 juin 2002)—ce calcul représente le rendement additionnel que Samson aurait reçu si la formule du CPRFP avait été utilisée pour allouer des intérêts au compte de Samson. Il s’agit du rendement approximatif que Samson aurait obtenu si son argent avait été investi dans des obligations à échéance de 20 ans.

[292]La Couronne s’est également longuement attardée à cette question et y consacre au moins 30 pages dans son mémoire.

[293]La façon la plus claire de montrer de façon graphique la divergence d’opinions est peut‑être de présenter celles‑ci à l’aide d’une pièce qui illustre comment les taux de rendement que la Couronne a obtenus pour les bandes se comparaient à d’autres taux de rendement.

TAUX DE RENDEMENT ANNUALISÉS

POUR LES PÉRIODES SE TERMINANT LE 31 DÉCEMBRE 1999

30       25       20       15       10       8          7          6          5          4          3          2          1

ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    ANS    AN

TAUX DE LA

NATION CRIE

DE SAMSON                9,3      9,8      9,9      8,8      8          7,4      7,2      7,1      6,8      6,4      5,9      5,6      5,7

TAUX DE LA

NATION CRIE

D’ERMINESKIN         9,4      9,8      10       8,8      8,1      7,5      7,2      7,1      6,8      6,4      5,9      5,7      5,8

PRINCIPAUX INDICES DU MARCHÉ

TSE 3001                       11       13,4    11,3    11,7    10,6    14       16,4    13,9    17       17,6    14,2    13,8    31,7

S&P 5002                       14,8    19       19,1    19,6    20,8    23,1    23,7    25,4    29,3    28,2    29,8    25,3    13,9

EAFE3                            13,5    16,7    15,5    16,7    9,5      14,2    16,9    13,7    13,6    15       18       24,3    20

MONDE4                       12,9    16,7    16,3    17,2    14       18,1    20,2    19       20,6    21,4    24       25,5    18

MCS UNIVERSEL5     s. o.   s. o.     11,6    10,8    10,1    9          8,9      7,4      9,9      7,4      5,8      3,9      ‑1,1

MCS LONG

TERME6                        10,9    11,7    12,6    12,4    11,6    10,9    10,8    9          12,6    9,4      7,9      3          ‑6

MCS LONG TERME

 (CANADA

SEULEMENT)7            s. o.     s. o.     12,5    12,3    11,3    10,6    10,4    8,8      12,5    9,4      8,1      3,2      -6,7

MCS BONS DU

TRÉSOR

(91 JOURS)8                  8,5      9,1      9,2     7,7     6,6     5,4     5,1     5,1      5        4,4      4,2      4,7      4,7

RENDEMENTS MOYENS DE SEI

TITRES

CANADIENS                s. o.     s. o.     12,6    12,6    11       14       15,8    13,2    16,3    16,9    12,6    11       24,1

TITRES

ÉTRANGERS               s. o.     s. o.     17,7    17       17,5    18,8    19,2    18,9    21       20,8    22,1    21       17

REVENU FIXE            s. o.     s. o.     11,7    10,8    10,2    9,1      8,9      7,4      10       7,4      5,8      3,9      ‑1,3

FONDS

ÉQUILIBRÉS               s. o.     s. o.     12,1    12,4    11,7    12,1    13,1    11,5    14,4    13,5    11,3    9,9      11,4

FONDS DE

DOTATION ET

FONDATIONS             s. o.     s. o.     s. o.     s. o.     12,3    12,5    13,1    11,9    14,8    14       11,8    10,1    10,4

RÉGIMES DE

GRANDE TAILLE      s. o.     s. o.     12,3    12       11,2    12       12,9    11,7    14,3    13,4    11,8    10,4    12,1

1Indice S&P 500—Indice de pondération par capitalisations des 300 actions qui sont le plus activement négociées et qui présentent la meilleure capitalisation boursière à la Bourse de Toronto.

2Indice S&P 500—L’indice composite Standard & Poors 500 est un indice de pondération par capitalisations de 500 actions cotées en bourse émises par des sociétés américaines. L’indice est converti en dollars canadiens.

3Indice Morgan Stanley EAFE—L’indice Morgan Stanley pour lEurope, lAustralie et lExtrême‑Orient est un indice de pondération par capitalisations représentant 20 pays développés situés à l’extérieur de l’Amérique du Nord. Il est également converti en dollars canadiens

4Indice Morgan Stanley World—L’indice Morgan Stanley World est un indice de pondération par capitalisations représentant 22 pays développés situés un peu partout sur la planète. Il est également converti en dollars canadiens.

5Indice obligataire universel Marchés des capitaux Scotia—L’indice obligataire universel Marché des capitaux Scotia est un indice de pondération par capitalisations d’obligations canadiennes à échéance d’au moins un an. L’indice se compose de 47,4 p. 100 d’obligations à court terme (à échéance d’un à cinq ans), de 27,1 p. 100 d’obligations à moyen terme (à échéance de cinq à dix ans) et de 25,5 p. 100 d’obligations à long terme (à échéance de plus de dix ans) en décembre 1999.

6Indice obligataire à long terme Marchés des capitaux Scotia—lindice obligataire à long terme Marchés des capitaux Scotia est un indice de pondération par capitalisations composé d’obligations canadiennes à échéance d’au moins dix ans. L’indice se compose de 48,6 p. 100 d’obligations du gouvernement du Canada, de 34,2 p 100 d’obligations provinciales et de 17,2 p. 100 d’obligations de sociétés en décembre 1999.

7Indice obligataire à long terme MCS (Canada seulement)—lindice obligataire à long terme Marchés des capitaux Scotia (Canada seulement) est un sous‑ensemble de l’indice obligataire à long terme. Il se compose d’obligations du gouvernement du Canada à échéance d’au moins dix ans.

8Marchés des capitaux Scotia bons du Trésor (91 jours)—bons du Trésor à 91 jours du gouvernement du Canada d’après les calculs de Marchés des capitaux Scotia.

*Les principaux indices figurant dans le présent rapport traduisent le rendement total et comprennent l’accroissement des prix et le revenu. Les indices Morgan Stanley traduisent les rendements totaux, déduction faite des retenues fiscales sur les dividendes.

[294]Même les variations mineures des taux de rendement obtenus ont des effets importants et la Cour doit donc en tenir compte pour évaluer correctement la mesure dans laquelle le taux de rendement était raisonnable. Lorsqu’il a témoigné à l’instruction, Donald McDougall, témoin expert des appelants, s’est exprimé comme suit :

[traduction] [. . .] le gestionnaire de placement qui aurait investi dans des obligations serait renvoyé parce qu’il aurait obtenu un rendement inférieur d’un demi pour cent à celui de l’indice universel Scotia sur une période de quatre ou cinq ans. Ce gestionnaire serait congédié sur‑le‑champ pour cause de rendement insatisfaisant, toutes choses étant égales par ailleurs.

[295]Keith Ambachtsheer, témoin expert de la Couronne, a reconnu qu’un accroissement de rendement de 0,66 p. 100 représentait une différence majeure qui pouvait se chiffrer en millions de dollars :

[traduction]

Q. Et vous seriez d’accord pour dire que, dans le cas d’un fonds de grande taille ayant un horizon à long terme, une différence de moins de 1 p. 100, plus précisément de 0,66 p. 100, est une différence très importante; est‑ce exact?

R. Oui, c’est exact.

[296]Il est donc loin d’être certain que le taux de rendement de l’argent des appelants était raisonnable.

V. L’article 15 de la Charte

[297]Étant donné que j’en suis arrivé à la conclusion que la Couronne avait commis un manquement à son obligation d’investir, il n’est pas nécessaire, à vrai dire, que j’examine l’argument des appelants selon lequel le texte législatif invoqué par la Couronne va à l’encontre du paragraphe 15(1) de la Charte. Cependant, selon un principe établi, la législation devrait recevoir une interprétation qui concorde avec la Charte (voir, par exemple, Ruth Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4e éd. (Markham : Butterworths, 2002), à la page 367). Dans R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, à la page 771, la juge McLachlin (aujourd’hui juge en chef de la Cour suprême du Canada) a passé en revue la jurisprudence sur ce point et a conclu comme suit :

Ces arrêts confirment les propositions fondamentales suivantes : que la common law devrait évoluer en conformité avec les valeurs de la Charte (Salituro, précité, à la p. 675) et que, lorsqu’une disposition législative, selon une interprétation raisonnable de son historique et une simple lecture de son texte, est soumise à deux interprétations également convaincantes, la Cour devrait adopter l’interprétation qui concorde avec la Charte et les valeurs qui y figurent (Hills et Slaight, précités).

Dans la même veine, dans R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, au paragraphe 33, la juge en chef McLachlin s’est exprimée comme suit : « Lorsqu’une disposition législative peut être jugée inconstitutionnelle selon une interprétation et constitutionnelle selon une autre, cette dernière doit être retenue ».

[298]Ce principe appuie l’interprétation que j’ai donnée au texte législatif. À mon avis, l’interprétation retenue par le juge de première instance donnerait lieu à une atteinte aux droits que le paragraphe 15(1) de la Charte reconnaît aux appelants. Voici le texte du paragraphe 15(1) :

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

[299]Conclure que la Couronne n’avait pas le pouvoir ou le devoir d’investir l’argent des Indiens aurait pour effet d’exposer ceux‑ci, qui doivent accepter la Couronne comme leur fiduciaire, à un traitement inférieur simplement en raison de leur statut d’Indiens et de leur appartenance à une bande indienne. Ce traite-ment semblerait constituer un traitement discriminatoire de la part du gouvernement lequel traitement irait à l’encontre du paragraphe 15(1) de la Charte, parce qu’il s’agirait d’une forme de discrimination fondée sur la race ou sur l’origine nationale ou ethnique.

[300]Les intimés soutiennent que les appelants n’ont pas la qualité voulue pour formuler une allégation fondée sur le paragraphe 15(1). Selon les intimés, le juge de première instance a eu raison de conclure que, étant donné qu’une bande indienne n’est pas un particulier visé par la Charte, les bandes n’avaient pas qualité pour formuler cette allégation. La Couronne ajoute que, étant donné que les droits en cause sont des droits collectifs et non individuels, aucun argument fondé sur le paragraphe 15(1) ne peut être invoqué. Pour leur part, les appelants répondent que les actions intentées en l’espèce sont des recours collectifs exercés au nom de tous les particuliers membres des nations de Samson et d’Ermineskin. En conséquence, il n’y a aucun obstacle à l’applicabilité du paragraphe 15(1) à la présente affaire. Pour les raisons exposées ci‑après, je conviens avec les appelants que, étant donné que l’action en l’espèce a été intentée pour le compte de tous les particuliers membres des bandes, celles‑ci ont la qualité voulue pour formuler une allégation fondée sur le paragraphe 15(1). De plus, le fait que les droits en cause sont des droits collectifs ne constitue pas un obstacle à l’applicabilité de la Charte.

[301]Le juge de première instance a tranché l’allégation des appelants fondée sur l’article 15 en invoquant la décision que la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a rendue dans Nechako Lakes School District No. 91 c. Patrick, où le juge Garson a conclu que, étant donné que les bandes indiennes ne sont pas des particuliers, l’article 15 ne s’applique pas à elles. Non seulement ne suis‑je pas lié par la décision rendue dans Nechako Lakes, mais il n’est pas nécessaire que je m’attarde à la question de savoir si les bandes indiennes peuvent valablement formuler une allégation fondée sur le paragraphe 15(1) en leur propre nom parce que, dans la présente affaire, l’action est intentée au nom de chacun des membres des bandes. Comme la Cour d’appel fédérale en a décidé dans Première nation algonquine d’Ardoch c. Canada (Procureur général), [2004] 2 R.C.F. 108 (C.A.F.), au paragraphe 23, bien que l’article 15 ne s’applique peut‑être pas aux collectivités, il s’applique certainement aux particuliers :

[. . .] les  droits  à  l’égalité  garantis  par  l’article  15  ne concernent que les personnes physiques. En conséquence, les deux organisations intimées, Ardoch et le CAW, n’ont probablement pas qualité pour alléguer un manquement à l’article 15. Cependant, les intimés personnes physiques ont manifestement qualité pour alléguer un tel manquement, et une réparation peut encore leur être accordée s’ils réussissent à établir que leurs droits ont été lésés. [Non souligné dans l’original.]

[302]Dans Conseil national des femmes métisses c. Canada (Procureur général), [2005] 4 R.C.F. 272 (C.F.), au paragraphe 50, décision confirmée par 2006 CAF 77, le juge Kelen a suivi le même raisonnement. Dans cette affaire, il était saisi d’une allégation de discrimination formulée par le Conseil national des femmes métisses (CNFM), organisme à but non lucratif constitué en personne morale. Même si le Conseil lui‑même ne pouvait invoquer aucun des droits prévus à l’article 15, le juge Kelen a décidé qu’il avait néanmoins la qualité voulue pour alléguer un manquement à l’article 15 pour le compte des femmes qu’il représente :

La difficulté que pose l’argument des demandeurs, c’est qu’il s’appuie uniquement sur l’exclusion du CNFM, lequel, en tant que personne morale, ne jouit pas des droits à l’égalité prévus par la Charte ni ne possède de caractéristiques personnelles propres. Voir l’arrêt Ardoch (C.A.F.), au paragraphe 23. L’exclusion du CNFM ne prouve donc pas en soi qu’il y a eu différence de traitement au sens du paragraphe 15(1). À mon avis, pour établir une différence de traitement, les demandeurs doivent montrer que l’exclusion du CNFM des négociations et des ententes bilatérales a pour effet de traiter la demanderesse ou les femmes métisses en général différemment en raison de leur sexe. Pour y parvenir, les demandeurs doivent d’abord montrer que le CNFM représente les intérêts des femmes métisses et ensuite que le RNM, qui prétend représenter toutes les populations métisses, ne répond pas aux besoins et aux intérêts des femmes métisses.

[303]Confirmant les motifs du juge Kelen, la juge Sharlow, au paragraphe 7, qui a rédigé le jugement de la Cour d’appel fédérale, a ajouté que, lorsqu’un représentant de personnes physiques fait valoir des droits en leur nom, comme c’est le cas en l’espèce, l’article 15 peut être invoqué, pourvu que les éléments factuels de la discrimination soient présents :

Les droits de la Charte qui, selon les demandeurs, n’auraient pas été respectés sont des droits qui ne peuvent être revendiqués que par une personne ou au nom d’une personne. Cependant, la demande était fondée en partie sur le fait que, par le truchement des diverses organisations de femmes métisses qui en sont membres, le CNFM représente toutes les femmes métisses du Canada, ou au moins un grand nombre d’entre elles.

[304]Les personnes qui font partie de la bande ont manifestement un droit sur l’argent que celle‑ci possède pour l’ensemble de ses membres. Comme l’a dit le juge Rothstein (aujourd’hui juge de la Cour suprême du Canada) dans Bande indienne de Blueberry River c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), au paragraphe 16 : « un membre déterminé de la bande possède un droit conjointement avec les autres membres de la bande mais pas indépendamment d’eux ». En conséquence, les représentants de ces membres ont qualité pour invoquer un manquement à l’article 15.

[305]La prochaine question qui se pose est de savoir si le fait que les droits en cause sont des droits collectifs constitue un obstacle à l’applicabilité de l’article 15. Pour répondre à cette question, il convient d’examiner le jugement que la Cour suprême du Canada a rendu dans Lovelace c. Ontario, [2000] 1 R.C.S. 950 (Lovelace). Dans cette affaire, un certain nombre de communautés autochtones dont aucune ne constituait une bande visée par le régime de la Loi sur les Indiens ont intenté une action contre la province de l’Ontario, soutenant qu’elles avaient fait l’objet de discrimination au sens du paragraphe 15(1) de la Charte. La province avait constitué un fonds à même lequel les profits tirés du Casino Rama devaient être puisés pour être distribués aux Premières nations. En conséquence, comme c’est le cas en l’espèce, le droit en cause était un droit collectif. Cependant, seules les Premières nations inscrites à titre de bandes en vertu de la Loi sur les Indiens étaient admissibles à recevoir une partie de la distribution, ce qui excluait les collectivités autochtones demanderesses. Même si la Cour suprême n’a pu conclure en bout de ligne qu’il y avait eu discrimination inacceptable, elle n’a pas rejeté l’allégation dès le départ au motif qu’elle avait été formulée par des groupes de personnes ou qu’elle concernait des droits collectifs. En fait, la Cour suprême choisit dans son analyse les bandes comme élément de comparaison approprié en ce qui concerne les allégations des communautés non constituées en bandes (Lovelace, au paragraphe 64).

[306]Une fois qu’il est établi que les personnes membres d’une bande ont le droit d’alléguer un manquement à l’article 15 de la Charte relativement à des droits collectifs, il faut maintenant évaluer le bien‑fondé de cet argument. Dans Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497 (Law), la Cour suprême du Canada énonce les critères devant servir aux analyses fondées sur le paragraphe 15(1). Selon la Cour, au paragraphe 88, la garantie à l’égalité a pour but d’empêcher qu’il y ait atteinte à la dignité humaine essentielle :

En termes généraux, l’objet du par. 15(1) est d’empêcher qu’il y ait atteinte à la dignité et à la liberté humaines essentielles au moyen de l’imposition de désavantages, de stéréotypes ou de préjugés politiques ou sociaux, et de promouvoir une société dans laquelle tous sont également reconnus dans la loi en tant qu’êtres humains ou que membres de la société canadienne, tous aussi capables, et méritant le même intérêt, le même respect et la même considération.

[307]Le juge Iacobucci, au paragraphe 53, a ensuite décrit le type de loi qui porterait atteinte à la dignité humaine :

La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est rehaussée lorsque les lois reconnaissent le rôle à part entière joué par tous dans la société canadienne. Au sens de la garantie d’égalité, la dignité humaine n’a rien à voir avec le statut ou la position d’une personne dans la société en soi, mais elle a plutôt trait à la façon dont il est raisonnable qu’une personne se sente face à une loi donnée. La loi traite‑t‑elle la personne injustement, si on tient compte de l’ensemble des circonstances concernant les personnes touchées et exclues par la loi?

[308]La conduite adoptée à l’endroit des appelants en ce qui concerne le traitement par la Couronne de leurs sommes d’argent en fiducie est inéquitable à leur égard, parce qu’elle a pour effet de leur imposer un traitement inférieur comparativement à celui qui est accordé aux bénéficiaires de fiducie qui ne sont pas des Indiens. Si les lois prescrivent ce type de conduite, elles constituent une atteinte à la dignité humaine essentielle qui va à l’encontre du paragraphe 15(1) de la Charte. En vertu d’instruments comme la Proclamation royale (1763) [L.R.C. (1985), appendice II, no 1], le Traité no 6 et l’article 37 de la Loi sur les Indiens, les appelants doivent céder leurs droits de propriété à la Couronne s’ils désirent les vendre. Lorsque ces droits de propriété sont vendus, la Couronne détient le produit en fiducie pour les bandes qui ont le droit de toucher le produit en question (voir, par exemple, le paragraphe 4(1) de la Loi sur le pétrole et le gaz des terres indiennes). En conséquence, les appelants ne peuvent choisir leur fiduciaire. Ils doivent accepter la Couronne à titre de fiduciaire et, selon le raisonnement du juge de première instance, ils doivent aussi accepter les services fiduciaires inférieurs qu’elle est disposée à fournir. Alors que tout autre fiduciaire serait tenu d’investir prudemment les fonds en fiducie, la Couronne peut emprunter les fonds et choisir un taux d’intérêt qui tient compte de la volonté du gouvernement de réduire les coûts d’emprunt au profit des autres Canadiens.

[309]En raison de leur race ou de leur origine nationale ou ethnique, les appelants sont assujettis à un régime qui les prive des pleins avantages qu’un traitement équitable confère à l’ensemble des bénéfi-ciaires, afin de permettre à la Couronne de promouvoir ses propres intérêts, notamment éviter les critiques des bénéficiaires autochtones qui reçoivent un rendement inadéquat de l’investissement ou un rendement différent de celui qu’obtiennent d’autres bénéficiaires autoch-tones, simplifier l’administration des fiducies en évitant d’utiliser les mécanismes nécessaires pour investir en bonne et due forme les fonds en fiducie et veiller à ce que les Canadiens qui ne sont pas des autochtones ne soient pas lésés par ce choix politique du gouvernement en réduisant le taux d’intérêt versé sur l’argent des Indiens à un taux inférieur à celui qu’aurait généré un investissement prudent. C’est le type de conduite que l’article 15 vise à empêcher.

[310]Selon toute vraisemblance, un manquement au paragraphe 15(1) pour ces motifs ne pourrait être justifié au titre de l’article premier de la Charte. Selon l’arrêt La Reine c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, pour que le gouvernement puisse justifier une atteinte aux droits reconnus par la Charte, la loi doit viser un objectif urgent et réel, un lien rationnel doit exister entre les moyens choisis et la réalisation de l’objectif, l’atteinte aux droits doit être minime et les effets préjudiciables de la loi ne doivent pas être disproportionnés.

[311]La Couronne soutient que l’objectif législatif sous‑jacent aux articles 61 à 68 de la Loi sur les Indiens était la protection des intérêts des Indiens. C’est peut‑être là un objectif valable. Il se peut même qu’il y ait un lien rationnel entre le fait que l’argent des Indiens soit détenu dans le Trésor, qui est un dépositaire très sûr, et cet objectif. Cependant, j’ai du mal à accepter que ce régime donne lieu à une atteinte minimale aux droits. La solution de rechange que j’ai exposée dans les présents motifs permettrait de mieux protéger les droits des appelants et probablement leurs intérêts aussi. Un système dans le cadre duquel la bande est consultée pour faire connaître ses besoins en matière de dépenses et sa tolérance au risque et dans le cadre duquel un plan d’investissement est élaboré en fonction d’un portefeuille diversifié protégerait les bandes des risques liés aux investissements, tiendrait compte des intérêts réels de chaque bande et serait davantage susceptible de générer un rendement maximal. Surtout, ce mécanisme pourrait être conçu d’une façon qui met l’accent sur la dignité et sur la valeur des membres des bandes en leur offrant les mêmes possibilités que celles qui sont offertes aux non‑autochtones.

VI. Conclusions

[312]Lorsque la Couronne a obtenu par cession les droits des appelants sur le pétrole et le gaz situés sous les terres de leurs réserves et qu’elle a plus tard converti ces droits en produit, elle a accepté le rôle de fiduciaire des biens des appelants. Ce faisant, elle s’est engagée à exercer les fonctions attendues d’un fiduciaire visé par les règles de common law. Surtout, dans la présente affaire, elle s’est engagée à investir les fonds en fiducie à la manière d’une personne faisant preuve de diligence normale dans la gestion de ses propres affaires. Cette obligation essentielle ne pouvait être éliminée, sauf par un texte législatif clair, qui n’a jamais été édicté. Bien au contraire, lorsque l’alinéa 64(1)k) a été édicté, le ministre a conservé le pouvoir et l’obligation d’investir les fonds en fiducie, pourvu qu’il obtienne le consentement de la bande concernée.

[313]La Couronne n’a nullement cherché à savoir si l’investissement des sommes d’argent élevées détenues en fiducie pour les appelants constituerait une conduite plus prudente que le simple maintien de l’argent dans le Trésor et le paiement du taux d’intérêt prescrit par décret, pas plus qu’elle n’a tenté de formuler de plans d’investissement pour les soumettre à l’approbation des bandes. Tel qu’il a été montré, aucun des moyens de défense que la Couronne a invoqués en réponse à l’accusation d’avoir omis d’élaborer et de proposer des plans d’investissement, notamment la politique consistant à promouvoir l’autonomie gouvernementale et les habitudes de dépense des bandes, ne soustrait la Couronne à son obligation de préparer des plans d’investissement à soumettre à l’approbation des bandes.

[314]La Couronne savait, tout au long de la période pertinente, qu’elle avait l’obligation d’obtenir le rendement le plus élevé qui soit pour l’argent des Indiens, eu égard à des pratiques d’investissement judicieuses, mais elle n’a fait aucun effort pour s’assurer que sa méthode de traitement des sommes en fiducie était conforme à cette obligation.

[315]Dans l’ouvrage de John Mowbray, c.r. et al., Lewin on Trusts, 17e éd. (Londres : Sweet & Maxwell, 2000), aux pages 1200 et 1201, paragraphes 39‑24 à 39‑26, les auteurs décrivent les conséquences découlant de l’omission du fiduciaire d’investir prudemment ou, dans le cas de la Couronne, de tenter de formuler un plan d’investissement prudent :

[traduction]

Omission d’investir

Le fiduciaire qui tarde déraisonnablement à investir le fonds en fiducie ou à le transférer au bénéficiaire est redevable des intérêts perdus pendant la période du retard [. . .] ainsi que des frais. Le fiduciaire ne peut invoquer comme excuse le fait qu’il n’a nullement utilisé l’argent à des fins personnelles, mais qu’il l’a déposé dans son compte bancaire, même s’il s’agit d’un compte séparé, parce qu’il a commis un manquement à l’obligation fiduciaire en conservant l’argent sans l’investir. Aucun intérêt ne sera normalement accordé sur le revenu perdu [. . .]

[. . .]

Omission d’investir prudemment

Le fiduciaire qui n’exerce pas ses pouvoirs d’investissement de façon prudente, notamment lorsqu’il omet de diversifier un fonds composé de titres du gouvernement en investissant aussi dans des actions de sociétés alors qu’un fiduciaire prudent l’aurait fait, peut être tenu de verser un dédommagement lorsqu’il est possible d’établir un préjudice.

[316]À mon avis, la Couronne est responsable envers les bandes de tout préjudice que celles‑ci ont subi par suite du manquement qu’elle a commis à son obligation d’investir. La question des dommages‑intérêts et des restrictions touchant le droit des appelants à des dommages‑intérêts sera analysée à la fin des présents motifs.

OBLIGATION DE RENDRE COMPTE

[317]Les appelants ont soutenu brièvement qu’il y avait eu manquement à l’obligation de rendre compte, en raison de la difficulté apparente de la Couronne de veiller à ce qu’une vérification régulière des fonds soit menée ainsi que des problèmes inhérents au délai de présentation et à la qualité des rapports. Toutefois, il n’est pas nécessaire d’aborder cette question, parce que les appelants n’ont présenté aucun élément de preuve montrant qu’ils avaient été lésés par suite du manque-ment allégué à l’obligation de rendre compte.

CONFLIT D’INTÉRÊTS ET ENRICHISSEMENT SANS CAUSE

[318]En dernier lieu, la question de savoir si la Couronne se trouvait dans un conflit d’intérêts intolérable qui a donné lieu en soi à un manquement à l’obligation fiduciaire a été vivement débattue au cours du présent appel. Les appelants soutiennent qu’en versant les redevances au Trésor, la Couronne « emprun-tait » l’argent des Indiens, ce qui constituait le type d’opération intéressée que les fiduciaires ne sont pas autorisés à conclure. De plus, les appelants font valoir qu’au moment de fixer le taux d’intérêt à verser sur l’argent des Indiens, la Couronne aurait dû se fonder uniquement sur les obligations qui lui incombaient en qualité de fiduciaire et qu’elle n’avait pas le droit de tenir compte d’autres intérêts. De l’avis des appelants, en raison de ce conflit d’intérêts, la Couronne a bénéficié d’un enrichissement sans cause, de sorte qu’ils ont droit à une restitution selon l’equity des avantages que la Couronne a recueillis à titre de réparation subsidiaire relativement au manquement à l’obligation fiduciaire, s’ils choisissent de demander cette réparation.

[319]De l’avis des intimés, étant donné que l’article 17 de la LGFP exige que l’argent des Indiens soit déposé au Trésor, l’« emprunt » par la Couronne de cet argent était autorisé par la législation, de sorte que la règle de common law interdisant les opérations intéressées a été modifiée. En ce qui concerne l’établissement du taux d’intérêt sur l’argent des Indiens, la Couronne fait valoir qu’elle devait tenir compte non seulement de ses obligations envers les bénéficiaires de fiducie des Premières nations, mais également du devoir qu’elle a envers les autres Canadiens, soit celui de ne pas payer de taux d’intérêt excessifs sur les emprunts, ainsi que de sa politique qui consiste à payer le même taux d’intérêt à toutes les bandes. La Couronne ajoute que la Cour suprême du Canada a approuvé ce type de conflit d’intérêts dans l’arrêt Blueberry, tout comme l’a fait la Cour d’appel fédérale dans Kruger c. La Reine, [1986] 1 C.F. 3, et que les Cours dans ces deux décisions exigeaient simplement que la Couronne agisse raisonnablement au moment de contrebalancer ces intérêts opposés.

[320]Il n’est pas nécessaire de trancher ce différend, parce que la reconnaissance d’un abus de confiance fondé sur un conflit d’intérêts ne donnerait pas lieu à une indemnité supérieure à celle à laquelle les appelants auraient déjà droit en raison du manquement à l’obligation d’investir. Le juge de première instance a conclu dans les faits que, si la Couronne n’avait pas emprunté les redevances et versé des intérêts conformément au régime appliqué à l’argent des Indiens, elle aurait émis davantage de titres d’emprunt à court terme et aurait donc réduit ses frais d’emprunt. Cette conclusion répond également en entier à la suggestion des appelants selon laquelle la Couronne a bénéficié d’un enrichissement sans cause en se plaçant dans une situation de conflit d’intérêts lorsqu’elle a emprunté l’argent des Indiens. Il est bien établi que, pour prouver une allégation d’enrichissement sans cause, le demandeur doit d’abord montrer que le défendeur s’est enrichi en profitant de cette conduite (voir, par exemple, Peter c. Beblow, [1993] 1 R.C.S. 980, à la page 987). Dans la présente affaire, la Couronne n’a reçu aucun « avantage » ou « enrichissement » pouvant constituer le fondement de l’allégation d’enrichissement sans cause et les appelants n’ont établi aucun motif permettant de dire que le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante lorsqu’il a formulé cette conclusion. En conséquence, l’annulation de cette conclusion ne serait nullement justifiée de ma part.

[321]Si la Couronne avait tenté de présenter sur une base continue des plans d’investissement prudents aux bandes, mais que celles‑ci les avaient rejetés, elle se serait forcément trouvée dans une position conflictuelle. Elle aurait été tenue de conserver l’argent au Trésor, d’« emprunter » les sommes et de verser des intérêts en échange de leur utilisation. Il aurait été nécessaire que le taux d’intérêt versé soit au moins égal au coût d’emprunt que la Couronne aurait payé par ailleurs. La Couronne ne serait pas tenue, dans cette situation, de payer un taux d’intérêt fictif égal à celui que toucherait un fiduciaire prudent en investissant sur les marchés publics. Afin d’obtenir un taux de rendement plus élevé, les bandes doivent être prêtes à approuver l’utilisation de leur argent à des fins d’investissement. Comme l’a dit le témoin expert de la Couronne, M. King, au cours de son témoignage, les rendements supérieurs découlant d’un investissement prudent ne sont gagnés que parce que les investisseurs sont disposés à accepter que leurs fonds soient investis à long terme. Les bandes ne peuvent refuser un plan d’investissement prudent proposé par la Couronne et demander au même moment à celle‑ci de payer sur l’argent en fiducie un taux d’intérêt égal à celui qu’aurait généré l’investissement prudent de cet argent. Dans les circonstances, demander à la Couronne de verser des intérêts plus élevés que le rendement des investissements équivaut à lui demander davantage que ce qui est attendu du fiduciaire visé par les règles de common law.

[322]En dernier lieu, la Couronne aurait dû s’efforcer d’éviter de se trouver en situation de conflit d’intérêts dès le départ en présentant de façon continue des plans d’investissement prudents aux bandes pour qu’elles les approuvent. Si les bandes avaient approuvé les plans et avaient autorisé la Couronne à investir leur argent, celle‑ci n’aurait pas conservé les sommes d’argent en question au Trésor et, en conséquence, elle n’aurait pas « emprunté » cet argent. Elle n’aurait pas été appelée non plus à gérer les intérêts opposés de différents mandants. De plus, le juge de première instance a conclu dans les faits que, si la Couronne n’avait pas emprunté les redevances et versé des intérêts conformément au régime appliqué à l’argent des Indiens, elle aurait émis davantage de titres d’emprunt à court terme et aurait donc réduit ses frais d’emprunt. Ainsi, en se conformant en bonne et due forme à son obligation d’investir, la Couronne aurait non seulement évité un conflit d’intérêts dès le départ, mais elle aurait également réduit ses coûts d’emprunt totaux, ce qui aurait avantagé le public canadien.

PRESCRIPTION ET RETARD INJUSTIFIÉ

I. Prescription légale

[323]Les intimés soutiennent que toute réclamation découlant de la conduite de la Couronne qui remonte à plus de six ans avant le dépôt de la déclaration dans chaque action est prescrite en raison de l’application de l’article 39 [mod. par L.C. 1990, ch. 8, art. 10] de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F‑7. Les appelants contestent cette allégation au moyen de différents arguments dont aucun ne m’apparaît convaincant.

a. Quelle est la loi sur la prescription qui s’applique?

[324]Les délais de prescription provinciaux sont intégrés par renvoi au paragraphe 39(1) de la Loi sur la Cour fédérale, qui énonce que les règles de droit en matière de prescription qui sont en vigueur dans une province s’appliquent relativement à tout fait générateur survenu dans cette province. Pour évaluer la défense de la Couronne fondée sur la prescription, il faut donc savoir quelle est la loi provinciale qui s’applique en matière de prescription. La loi sur la prescription à appliquer est celle de la province où est survenu le fait générateur, c’est‑à‑dire l’abus de confiance. Pour connaître l’endroit où est survenu le fait générateur, il faut déterminer la province ayant le lien le plus important avec la fiducie. La Couronne et Ermineskin soutiennent que la loi applicable est la Limitation of Actions Act de l’Alberta, R.S.A. 1980, ch. L‑15. À leur avis, c’est la province de l’Alberta qui a le lien le plus étroit avec l’administration de la fiducie en l’espèce, parce que les appelants résident en Alberta et que leurs éléments d’actif gaziers et pétroliers s’y trouvent.

[325]Cependant, Samson fait valoir que le fait générateur est survenu en Ontario. À son avis, la loi applicable aux actions concernant l’administration d’une fiducie, y compris les actions relatives à la responsabilité des fiduciaires pour cause d’abus de confiance, est la loi de la résidence des fiduciaires. Samson ajoute que le situs du fiduciaire en l’espèce se trouve à Ottawa (Ontario), parce qu’il s’agit du situs du gouvernement selon la Constitution. En conséquence, dit‑elle, c’est la loi sur la prescription de l’Ontario qui devrait s’appliquer.

[326]À mon avis, Samson n’a pas correctement décrit les règles de droit applicables à ce sujet. Bien que la résidence ou le lieu de l’entreprise du fiduciaire puisse constituer un facteur important au moment de chercher à savoir où le fait générateur est survenu, ils ne sont pas déterminants (Waters, à la page 1392). Il est évident que la province de l’Alberta est l’endroit le plus étroitement lié à l’abus de confiance, parce que tous les éléments clés du fait générateur s’y trouvent. Plus précisément, les bénéficiaires de la fiducie, la masse de la fiducie et les fiduciaires ayant le pouvoir de l’administrer résident tous en Alberta. Bien que le situs technique de la Couronne se trouve à Ottawa, cela ne suffit pas à établir que le fait générateur est survenu en Ontario, comme Samson le soutient. En conséquence, il est permis de dire que le fait générateur est survenu en Alberta.

b.             L’article 14 de la Judicature Act de l’Alberta empêche‑t‑il la Couronne d’invoquer la Limitation of Actions Act de cette même province?

[327]Les appelants soutiennent que, si la Cour en arrive à la conclusion que l’abus de confiance a été commis en Alberta, aucun délai de prescription légal ne s’applique à eux en vertu de l’article 14 de la Judicature Act, R.S.A. 1980, c. J‑1, dont voici le libellé :

[traduction] 14. Aucune loi portant sur la prescription ne peut être interprétée de façon à limiter le droit du bénéficiaire d’introduire une cause ou une affaire contre le fiduciaire à l’égard des biens qu’il détient en conformité avec une fiducie explicite ou à l’égard de tout manquement de sa part à ses obligations de fiduciaire.

[328]Les intimés répondent cependant que l’article 14 de la Judicature Act ne s’applique pas, parce qu’il a été modifié par les articles 40 et 41 de la Limitation of Actions Act de l’Alberta, dont le texte est le suivant :

[traduction]

40 Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, aucune loi portant sur la prescription ne peut être interprétée de façon à limiter le droit du bénéficiaire d’introduire une cause ou une affaire contre le fiduciaire à l’égard des biens qu’il détient en conformité avec une fiducie explicite ou à l’égard de tout manquement de sa part à ses obligations de fiduciaire.

41 (1) Dans le présent article, « fiduciaire » s’entend également de l’exécuteur testamentaire, de l’administrateur, du fiduciaire dont la fiducie est judiciaire ou se déduit du droit, du fiduciaire explicite et du fiduciaire conjoint.

a) les droits et privilèges conférés par la présente loi s’exercent de la même manière et dans la même mesure que si, dans cette action, le fiduciaire ou son ayant droit n’avait pas été un fiduciaire ou un ayant droit du fiduciaire;

b) si l’action est intentée pour recouvrer du numéraire ou d’autres biens et est une action à laquelle ne s’applique aucune disposition de la présente loi relative à la prescription, le fiduciaire ou son ayant droit peut invoquer et opposer à cette action le délai de prescription qu’ils auraient pu invoquer ou opposer si la réclamation avait été faite contre eux dans une action pour dette et peuvent le faire de la même manière et dans la même mesure que dans ce dernier cas.

[329]Il n’est pas facile de concilier l’article 14 de la Judicature Act et les articles 40 et 41 de la Limitation of Actions Act. Les décisions sont contradictoires et aucune cour d’appel ne s’est prononcée. Cependant, les commentaires que le juge Girgulis a formulés dans Nilsson Livestock Ltd. v. MacDonald (1993), 140 A.R. 214 (B.R.) (Nilsson Livestock), m’apparaissent très convaincants. Le juge Girgulis a décidé, aux paragraphes 61 à 71, qu’il n’y avait pas incompatibilité entre l’article 14 de la Judicature Act et la partie 7 de la Limitation of Actions Act de l’Alberta, qui concerne les actions intentées par les bénéficiaires d’une fiducie et comprend les articles 40 et 41. Il a plutôt conclu que l’article 14 de la Judicature Act et l’alinéa 41(2)b) de la Limitation of Actions Act énoncent des exceptions à l’applicabilité générale de la législation sur la prescription aux fiduciaires. Plus précisément, il a décidé que, lorsqu’il est interprété correctement, l’article 14 de la Judicature Act empêche l’application de la législation sur la prescription aux fiduciaires qui ont encore en leur possession les biens de la fiducie, qu’ils les aient obtenus en conformité avec une fiducie explicite ou par suite d’un manquement à leur obligation fiduciaire. Dans la même veine, le juge Girgulis a conclu que l’article 41 de la Limitation of Actions Act prévoit d’autres exceptions; ainsi, il empêche l’application des délais de prescription aux réclamations fondées sur une conduite frauduleuse ou aux réclamations visant à recouvrer des biens encore retenus par le fiduciaire ou antérieurement reçus par lui et convertis à son usage. En conséquence, suivant l’interprétation que le juge Girgulis donne aux deux dispositions législatives, il est possible de lire les deux ensemble sans qu’il soit nécessaire de donner préséance à l’une ou à l’autre.

[330]L’interprétation proposée dans Nilsson Livestock est très convaincante, parce qu’elle va de pair avec la présomption de cohérence au sein de l’ensemble des lois adoptées par le législateur. Comme l’a dit Ruth Sullivan dans Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4e éd., à la page 263 : [traduction] « l’ensemble des lois adoptées par l’assemblée législative est présumé ne pas comporter de contradictions ou d’incohérences, chaque disposition étant capable de s’appliquer sans entrer en conflit avec une autre ». Selon l’interprétation que le juge Girgulis donne aux deux lois, il est possible d’appliquer les deux textes législatifs sans que cette application donne lieu à un conflit.

[331]De plus, l’interprétation que le juge Girgulis fait de la législation va de pair avec le texte clair de l’article 14 de la Judicature Act, qui énonce que les délais de prescription n’empêchent pas le bénéficiaire d’introduire une cause [traduction] « contre le fiduciaire à l’égard des biens ». Les bénéficiaires devraient en tout temps pouvoir exercer un recours contre le fiduciaire qui détient leurs biens, étant donné que la conduite inappropriée du fiduciaire à cet égard pourrait constituer un nouveau manquement chaque jour où elle se poursuit. Qui plus est, cette interprétation de la législation ne prive pas arbitrairement le fiduciaire de l’ensemble des protections normales dont les autres défendeurs bénéficient en vertu de la loi sur la prescription, mais restreint plutôt l’utilisation de la législation par le fiduciaire aux cas où la nature spéciale du lien fiduciaire l’exige.

[332]Dans la présente affaire, l’action ne vise pas à recouvrer les biens détenus par le fiduciaire, mais plutôt des dommages‑intérêts et, en conséquence, l’article 14 ne s’applique pas de façon à empêcher la Couronne d’invoquer une défense fondée sur la prescription en l’espèce. De plus, aucune allégation de conduite frauduleuse n’a été formulée contre la Couronne. C’est pourquoi les appelants ne peuvent invoquer l’une ou l’autre des exceptions énoncées au paragraphe 41(2) quant à l’application du délai de prescription.

c. Possibilité de découvrir la preuve

[333]À moins qu’il ne soit modifié par un texte législatif clair, le principe de la possibilité de découvrir la preuve s’applique aux délais de prescription légaux. Lorsqu’il n’est pas possible de découvrir le fondement de la cause d’action, l’application du délai de prescription est suspendue jusqu’à ce que le demandeur découvre ou aurait dû découvrir, en faisant preuve de diligence raisonnable, les faits importants sur lesquels cette cause d’action repose. Dans M.(K.) c. M.(H.), [1992] 3 R.C.S. 6, à la page 34, le juge La Forest a reconnu la règle en citant l’extrait suivant de l’arrêt Central Trust Co. c. Rafuse, [1986] 2 R.C.S. 147, à la page 224 :

[. . .] une cause d’action prend naissance, aux fins de la prescription, lorsque les faits importants sur lesquels repose cette cause d’action ont été découverts par le demandeur ou auraient  dû l’être s’il avait fait preuve de diligence raisonnable [. . .].

[334]Cependant, la possibilité de découvrir la preuve ne s’applique qu’aux faits d’une situation et non aux règles de droit. Dans Luscar Ltd. v. Pembina Resources Ltd. (1994), 162 A.R. 35 (C.A.), le juge Conrad a conclu, au paragraphe 127, que [traduction] « la possibilité de découvrir la preuve concerne les faits et non les règles de droit. L’erreur de droit, l’ignorance du droit ou encore l’incertitude d’une règle de droit n’a pas pour effet de reporter un délai de prescription ». La Cour a également décidé, en mentionnant explicitement la loi sur la prescription de l’Alberta applicable en l’espèce, que [traduction] « les causes d’action au sens où cette expression est employée à l’alinéa 4(1)e) de la Limitation of Actions Act renvoient aux faits et non aux principes de droit ». De plus, la Cour a ajouté que la clarification ou l’évolution subséquente des règles de droit n’a pas pour effet de reporter la possibilité de découvrir la preuve des faits pertinents de façon à prolonger le délai de prescription et qu’il incombe à la partie appelante de réfuter la possibilité de découvrir la preuve lorsque la partie intimée invoque un délai de prescription.

[335]Le manquement en l’espèce résidait dans l’omission de la Couronne de présenter un plan d’investissement aux appelants. En conséquence, la découverte de la preuve ou la possibilité de la découvrir remonte non pas au moment où les appelants ont découvert ou auraient dû découvrir que la Couronne était légalement tenue de leur présenter un plan d’investissement, mais plutôt au moment où ils ont eux‑mêmes constaté ou auraient raisonnablement dû savoir que la Couronne ne leur avait pas proposé de plan. Dans un cas comme dans l’autre, le délai de prescription aurait commencé à courir presque immédiatement au moment où la Couronne a reçu les fonds. Cependant, l’obligation de présenter des plans d’investissement était une obligation continue au fil des années. En conséquence, les bandes ne sont pas empêchées d’exercer tout recours. Cependant, elles peuvent solliciter des dommages‑intérêts uniquement pour la période de six ans précédant le dépôt de leurs déclarations.

[336]En conclusion, en raison de l’effet combiné du paragraphe 39(1) de la Loi sur la Cour fédérale et de l’article 4 de la Limitation of Actions Act de l’Alberta, les appelants n’ont pas droit à des dommages‑intérêts à l’égard de l’un ou l’autre des manquements de la Couronne aux obligations qui lui incombaient comme fiduciaire pour une période de plus de six ans précédant le dépôt des déclarations dans chaque action.

II. Retard indu et acquiescement

[337]La Couronne soutient également que les doctrines du retard indu et de l’acquiescement, reconnues en equity, s’appliquent en l’espèce de façon à restreindre le droit des appelants à des dommages‑ intérêts. Cependant, étant donné que j’en suis arrivé à la conclusion que les moyens de défense de la Couronne fondés sur la prescription sont retenus, il n’est pas nécessaire que j’examine la question du retard indu et de l’acquiescement.

DOMMAGES‑INTÉRÊTS

[338]La preuve volumineuse et souvent contradic-toire qui a été présentée au sujet du caractère raisonnable des intérêts versés par la Couronne permet peut‑être de comprendre pourquoi Ermineskin a demandé un renvoi en vue d’une évaluation du préjudice, si la Couronne était finalement jugée responsable. Fait important à souligner, la Couronne a accepté, reconnaissant ainsi implicitement qu’il était difficile pour la Cour de déterminer si le rendement qu’elle avait fourni était raisonnable. Bien que Samson ait demandé à la Cour d’évaluer le préjudice subi jusqu’en 1999, elle a néanmoins convenu qu’un renvoi était nécessaire en ce qui concerne la période postérieure à l’année 1999.

[339]À mon avis, la seule façon d’évaluer correctement le préjudice consiste à ordonner un renvoi à la Cour fédérale relativement à l’ensemble de la période. Il est reconnu que, plus la période visée par l’examen est longue, plus l’évaluation du rendement d’un fonds sera précise. Au moment de faire son évaluation, l’arbitre devrait tenir compte des directives suivantes.

[340]Pour évaluer le préjudice, l’arbitre devrait se rappeler que la Couronne aurait dû obtenir un taux de rendement comparable à celui qu’un fiduciaire prudent aurait obtenu, eu égard aux facteurs suivants :

1. Les soldes de fin d’année des comptes en fiducie des bandes étaient importants et ont augmenté avec le temps.

2. Les exigences relatives aux dépenses des bandes étaient élevées et il était donc nécessaire que des liquidités soient disponibles pour satisfaire à ces exigences.

3. En raison de la nécessité de préserver le capital pour les bénéficiaires ultérieurs, les investissements requis ne devaient pas être faits dans la catégorie des investisse-ments comportant un risque élevé.

4. La Couronne devait obligatoirement obtenir le consentement des bandes avant de faire des investissements, ce qui restreignait sa capacité de prendre des décisions en la matière.

5. Le calcul du préjudice devrait être fondé sur l’hypothèse selon laquelle les résultats obtenus et les recommandations concernant l’avenir seraient examinés sur une base régulière (au moins une fois par année).

6. La période à prendre en compte pour l’évaluation du préjudice devrait débuter six ans avant le dépôt de la déclaration dans chaque action et se terminer à la date de l’évaluation.

[341]L’arbitre devrait également tenir compte des principes de droit suivants au cours de son évaluation :

1. Dans Canson Enterprises Ltd. c. Broughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, à la page 556, la juge McLachlin (aujourd’hui juge en chef de la Cour suprême du Canada) a décidé qu’au moment d’évaluer la réparation à accorder à l’égard d’un manquement à une obligation fiduciaire, « la perte réelle du demandeur par suite du manquement doit être évaluée en bénéficiant pleinement de la rétrospective ».

2. Pour déterminer le taux de rendement qu’aurait obtenu un fiduciaire prudent, la Cour peut se fonder sur la preuve d’expert et sur le rendement d’autres fiducies comparables sur le marché. Tel qu’il est mentionné dans l’ouvrage Restatement of the Law Third, Trusts : Prudent Investor Rule, à la section 211, page 164 :

[traduction] Si le fiduciaire possède le pouvoir général d’investir les fonds dans des titres qui constituent des investissements appropriés pour la fiducie et qu’il néglige de faire un investissement donné, à moins que les bénéficiaires ne soient pas désavantagés par cette inaction, le fiduciaire sera redevable du montant de rendement (compte tenu du revenu et de l’évolution du montant en principal) qu’aurait généré un portefeuille approprié d’investissement pour la fiducie. Pour évaluer cette responsabilité, il convient peut‑être d’utiliser le rendement moyen des investissements d’un échantillon représentatif de fiducies généralement comparables.

[342]L’arbitre et les parties peuvent se fonder sur la preuve déjà présentée en l’espèce et il sera loisible aux parties de présenter d’autres éléments de preuve couvrant l’ensemble de la période de l’évaluation, dans la mesure où ils sont pertinents.

DISPOSITIF

[343]Pour les motifs exposés ci‑dessus, j’accueillerais les appels et je renverrais l’affaire à la Cour fédérale aux fins d’une évaluation du préjudice, eu égard aux principes exposés ci‑dessus. La décision concernant les dépens devrait être différée jusqu’au résultat du renvoi.

v.475