A-211-04
2004 CAF 358
Apotex Inc. (appelante) (demanderesse)
c.
Eli Lilly and Company et Eli Lilly Canada Inc. (intimées) (défenderesses)
Répertorié: Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co. (C.A.F.)
Cour d'appel fédérale, juges Linden, Sexton et Evans, J.C.A.--Toronto, 4 octobre; Ottawa, 27 octobre 2004.
Brevets -- Appel de la décision de la juge des requêtes portant que l'étendue du contrôle exercé par Eli Lilly and Company (Lilly U.S.) sur Eli Lilly Canada Inc. (Lilly Canada) n'est pas pertinente aux fins de décider si Lilly U.S. est la «première personne» pour l'application de l'art. 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) -- La «première personne» est celle qui dépose une demande d'avis de conformité ou qui a obtenu un tel avis -- Apotex a intenté contre Lilly U.S. et Lilly Canada une action en recouvrement de dommages-intérêts et/ou de profits sous le régime de l'art. 8 du Règlement -- Lilly U.S. a présenté une requête en jugement sommaire au motif qu'elle n'est pas la «première personne» -- La juge des requêtes a commis une erreur -- Aucune jurisprudence n'étayait la proposition selon laquelle les concepts de common law (par ex. celui du mandat) ne sont jamais pertinents pour l'interprétation de la législation -- Il est possible que Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada dans une mesure suffisante pour faire d'elle la «première personne» -- Comme la Loi d'interprétation dispose que le pluriel ou le singulier s'appliquent, le cas échéant, à l'unité et à la pluralité, il est possible que Lilly U.S. et Lilly Canada soient toutes deux «la première personne» -- La question de droit (de savoir si la société mère peut être considérée comme la «première personne») est assez difficile pour exiger un procès -- Appel accueilli.
Il s'agit de l'appel de la décision de la juge des requêtes portant que l'étendue du contrôle exercé par Eli Lilly and Company (Lilly U.S.) sur Eli Lilly Canada Inc. (Lilly Canada) relativement aux demandes, présentées par cette dernière, d'approbation réglementaire de la commercialisation de drogues au Canada et aux litiges connexes n'était pas pertinente aux fins de décider si Lilly U.S. était la «première personne» pour l'application de l'article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). Il en allait ainsi parce que l'action d'Apotex Inc. (Apotex) était fondée sur la législation plutôt que sur la common law.
En février 2001, Apotex a intenté contre Lilly U.S. et Lilly Canada une action en recouvrement de dommages-intérêts et/ou de profits sous le régime de l'article 8 du Règlement. L'article 8 dispose que si la demande d'interdiction (présentée aux termes de l'article 6 du Règlement) est retirée, rejetée ou annulée lors d'un appel, «la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période». Cette action était fondée sur le retard avec lequel le ministre avait délivré à Apotex un avis de conformité à l'égard de sa formulation de nizatidine par suite d'un sursis d'origine législative que Lilly Canada avait provoqué en demandant l'ordonnance d'interdiction qui avait en fin de compte été annulée. Lilly U.S. a présenté une requête en jugement sommaire au motif qu'elle n'était pas la «première personne» pour l'application de l'article 8. C'est dans le contexte de cette requête que la décision frappée d'appel a été rendue.
Selon la définition prévue au Règlement, la «première personne» est «[l]a personne qui dépose ou a déposé une demande d'avis de conformité pour une drogue contenant un médicament ou qui a obtenu un tel avis]». La question était de savoir si l'on peut dire que Lilly U.S. a soumis au ministre la liste de brevets, même si cette liste a été soumise par Lilly Canada.
Arrêt: l'appel doit être accueilli.
La proposition très générale selon laquelle les concepts de common law, par exemple celui du mandat, ne sont jamais pertinents pour l'interprétation de la législation n'était étayée d'aucune jurisprudence. En l'espèce, la communication préalable pourrait révéler que Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada dans une mesure suffisante pour faire de Lilly U.S. la «première personne». Si tel était le cas, les mesures nominalement prises par Lilly Canada, y compris la présentation au ministre d'une liste de brevets, pourraient être considérées comme des mesures prises à la fois par Lilly Canada et Lilly U.S., et comme la Loi d'interprétation dispose que «[l]e pluriel ou le singulier s'appliquent, le cas échéant, à l'unité et à la pluralité», le fait que l'article 8 parle de «la» première personne n'exclut pas la possibilité que Lilly U.S. et Lilly Canada soient déclarées être toutes deux «la première personne» dans ce contexte. La juge des requêtes a donc commis une erreur en concluant que le point de savoir si Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada n'était pas pertinent. Le point de savoir si, pour l'application de l'article 8, peut être considérée comme la «première personne» la société qui a ordonné la présentation au ministre de la liste des brevets soumise nominalement par sa filiale est une question de droit assez difficile pour exiger un procès.
lois et règlements cités
Loi d'interprétation, L.R.C. (1985), ch. I-21, art. 33(2).
| Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, art. 4 (mod. par DORS/98-166, art. 3), 5 (mod., idem, art. 4; DORS/99-379, art. 2), 6(1) (mod. par DORS/98-166, art. 5), (4), 8 (mod. par DORS/98-166, art. 8). |
jurisprudence citée
décision examinée:
Eli Lilly and Co. c. Novopharm Ltd.; Eli Lilly & Co. c. Apotex Inc., [1998] 2 R.C.S. 129; (1998), 161 D.L.R. (4th) 1; 80 C.P.R. (3d) 321; 227 N.R. 201.
décision citée:
Aluminum Company of Canada Ltd. v. The Corporation of the City of Toronto, [1944] R.C.S. 267; [1944] 3 D.L.R. 609; [1944] C.T.C. 155.
APPEL d'une décision de la Cour fédérale ((2004), 32 C.P.R. (4th) 97; 251 F.T.R. 1) par laquelle la juge des requêtes a conclu que l'étendue du contrôle exercé par Eli Lilly and Company (Lilly U.S.) sur Eli Lilly Canada Inc. n'était pas pertinente aux fins de décider si Lilly U.S. était la «première personne» pour l'application de l'article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). Appel accueilli.
ont comparu:
Andrew R. Brodkin et David E. Lederman pour l'appelante.
Anthony George Creber et Patrick S. Smith pour les intimées.
avocats inscrits au dossier:
Goodmans LLP, Toronto, pour l'appelante.
Gowling Lafleur Henderson s.r.l., Ottawa, pour les intimées.
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par
[1]Le juge Evans, J.C.A.: Le présent appel concerne la dernière de nombreuses requêtes formées afin d'obtenir des décisions sur diverses questions juridiques découlant de l'article 8 [mod. par DORS/98-166, art. 8] du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement). La décision dont on fait appel, Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co. (2004), 32 C.P.R. (4th) 97 (C.F.), est importante en ce sens qu'elle est la première par laquelle un juge ait accueilli une requête visant la détermination du sens d'un quelconque aspect de l'article 8.
[2]Exposons d'abord brièvement la genèse du présent litige. En 1993, Eli Lilly Canada Inc. (Lilly Canada) a fait inscrire au registre une liste de brevets à l'égard de ses produits de nizatidine sous le régime de l'article 4 [mod. par DORS/98-166, art. 3] du Règlement. La même année, Apotex a déposé auprès du ministre de la Santé et du Bien-être une demande d'avis de conformité (AC) pour sa formulation de nizatidine et a présenté sous le régime de l'article 5 [mod., idem, art. 4; DORS/99-379, art. 2] un avis d'allégation (AA) comme quoi son produit ne contrefaisait aucun des brevets que Lilly Canada avait fait inscrire au registre. Dans le langage ésotérique du Règlement, Lilly Canada, en tant que société «innovatrice» ayant soumis au ministre une liste de brevets, est dite la «première personne», et Apotex, le fabricant «générique», est la «seconde personne».
[3]En réponse à l'AA d'Apotex, Lilly Canada a demandé à la Section de première instance de la Cour fédérale (comme était alors désignée la Cour fédérale) une ordonnance interdisant au ministre, sous le régime du paragraphe 6(1) [mod. par DORS/98-166, art. 5] du Règlement, de délivrer un AC avant l'expiration des brevets de Lilly U.S. relatifs à la nizatidine. Eli Lilly and Company (Lilly U.S.), actionnaire unique de Lilly Canada, a été jointe comme partie à la demande à titre de propriétaire du brevet relatif à la nizatidine, conformément au paragraphe 6(4) du Règlement. La demande en ordonnance d'interdiction a automatique-ment suspendu la procédure de délivrance d'un AC.
[4]L'ordonnance d'interdiction demandée a été rendue, mais pour être ensuite annulée à l'issue d'un pourvoi devant la Cour suprême du Canada: Eli Lilly & Co. c. Novopharm Ltd.; Eli Lilly & Co. c. Apotex Inc., [1998] 2 R.C.S. 129. Dans l'intervalle, soit le 30 avril 1997, le ministre avait délivré un AC à Apotex à l'égard de sa formulation de nizatidine.
[5]En février 2001, Apotex a intenté contre Lilly U.S. et Lilly Canada une action en recouvrement de dommages-intérêts et/ou de profits sous le régime de l'article 8. Cette action était fondée sur le retard avec lequel le ministre avait délivré à Apotex un AC à l'égard de sa nizatidine par suite du sursis d'origine législative que Lilly Canada avait provoqué en demandant l'ordonnance d'interdiction qui avait en fin de compte été annulée. C'est cette action qui sert de base à la présente requête.
[6]L'article 8 du Règlement dispose ce qui suit:
8. (1) Si la demande présentée aux termes du paragraphe 6(1) est retirée ou fait l'objet d'un désistement par la première personne ou est rejetée par le tribunal qui en est saisi, ou si l'ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité, rendue aux termes de ce paragraphe, est annulée lors d'un appel, la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période:
a) débutant à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l'absence du présent règlement, sauf si le tribunal estime d'après la preuve qu'une autre date est plus appropriée;
b) se terminant à la date du retrait, du désistement ou du rejet de la demande ou de l'annulation de l'ordonnance.
(2) La seconde personne peut, par voie d'action contre la première personne, demander au tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à cette dernière de lui verser une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1).
[. . .]
(4) Le tribunal peut rendre l'ordonnance qu'il juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts ou de profits à l'égard de la perte visée au paragraphe (1).
(5) Pour déterminer le montant de l'indemnité à accorder, le tribunal tient compte des facteurs qu'il juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite de la première personne ou de la seconde personne qui a contribué à retarder le règlement de la demande visée au paragraphe 6(1).
[7]Lilly U.S. fonde sa requête en jugement sommaire sur la thèse qu'elle n'a pas été jointe à bon droit comme défenderesse à la demande d'Apotex au motif qu'elle n'est pas la «première personne» pour l'application de l'article 8 du Règlement. Lilly U.S. fait valoir que la demande d'Apotex est fondée sur l'article 8 et que ce n'est pas elle, mais Lilly Canada, qui est la «première personne», puisque c'est Lilly Canada qui a soumis la liste de brevets au ministre sous le régime de l'article 4.
[8]Le Règlement définit comme suit l'expression «première personne»:
2. Les définitions qui suivent s'appliquent au présent règlement.
[. . .]
«première personne» La personne visée au paragraphe 4(1).
[. . .]
4. (1) La personne qui dépose ou a déposé une demande d'avis de conformité pour une drogue contenant un médicament ou qui a obtenu un tel avis peut soumettre au ministre une liste de brevets à l'égard de la drogue, accompagnée de l'attestation visée au paragraphe (7).
[9]La question en litige est donc de savoir si l'on peut dire que Lilly U.S. a soumis au ministre la liste de brevets sous le régime du paragraphe 4(1), même si cette liste a été soumise nominalement par Lilly Canada. Dans ses conclusions écrites, Apotex, après avoir fait valoir que Lilly Canada est une filiale en propriété exclusive de Lilly U.S., formule les observations suivantes:
[traduction]
Lilly U.S. contrôle intégralement l'exploitation de Lilly Canada; elle décide notamment:
a) si et quand Lilly Canada demandera et obtiendra un avis de conformité (AC) à l'égard d'une drogue donnée et, le cas échéant, quel sera le contenu de la présentation de drogue nouvelle (PDN);
b) si et quand Lilly Canada sera autorisée à inscrire des brevets de Lilly U.S. sur une liste de brevets qu'elle soumettra au ministre à l'égard d'un AC;
c) si, au reçu d'un avis d'allégation, Lilly Canada demandera une ordonnance d'interdiction sous le régime du Règlement sur les brevets;
d) la manière dont cette procédure sera conduite, y compris le point de savoir si, à tel ou tel moment, elle fera l'objet d'un désistement ou sera autrement abandonnée;
e) la manière dont Lilly Canada commercialisera et vendra ses drogues et, en particulier, s'il y a lieu de lancer des produits «pseudo-génériques» et la manière dont ils seront lancés.
Ces affirmations ne sont pas contredites dans la défense.
[10]Dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire de décider, dans le cadre d'une requête en jugement sommaire, si Lilly U.S. est la «première personne», la juge des requêtes a conclu (au paragraphe 67) que l'étendue du contrôle exercé par Lilly U.S. sur Lilly Canada relativement aux demandes, présentées par cette dernière, d'approbation réglementaire de la commercialisation de drogues au Canada et aux litiges connexes n'était pas pertinente aux fins de décider si Lilly U.S. était la «première personne». Selon elle, il en allait ainsi parce que l'action d'Apotex était fondée sur la législation (l'article 8 du Règlement) plutôt que sur la common law.
[11]L'idée que les concepts de la common law, par exemple celui du mandat, ne sont jamais pertinents pour l'interprétation de la législation est une proposition très générale, que la juge n'a étayée d'aucune jurisprudence. En fait, il ressort à l'évidence de la jurisprudence invoquée par Apotex que, dans certains cas du moins, le point de savoir si une filiale en propriété exclusive a agi dans les faits comme mandataire de sa société mère peut se révéler pertinent aux fins d'établir la responsabilité de cette dernière sous le régime d'une loi fiscale; voir en particulier Aluminum Company of Canada Ltd. v. The Corporation of the City of Toronto, [1944] R.C.S. 267, aux pages 271 et 272.
[12]À mon avis, les faits qu'invoque Apotex dans ses conclusions écrites pour illustrer le contrôle intégral qu'exerce Lilly U.S. sur Lilly Canada témoignent d'une relation plus étroite que celle qui existe inévitablement entre une société et son actionnaire unique. La communication préalable pourrait révéler que Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada dans une mesure suffisante pour faire de Lilly U.S. la «première personne».
[13]Si tel était le cas, les mesures nominalement prises par Lilly Canada, y compris la présentation au ministre d'une liste de brevets relatifs à la nizatidine, pourraient être considérées comme des mesures prises à la fois par Lilly Canada et Lilly U.S. Ainsi, Lilly U.S. pourrait être la «première personne» et donc être considérée à bon droit comme défenderesse dans l'action intentée par Apotex sous le régime de l'article 8, ce point comportant des questions de droit et de fait qui ne peuvent être tranchées sans un procès. Qui plus est, comme le paragraphe 33(2) de la Loi d'interprétation, L.R.C. (1985), ch. I-21 dispose que «[l]e pluriel ou le singulier s'appliquent, le cas échéant, à l'unité et à la pluralité», le fait que l'article 8 parle de «la» première personne n'exclut pas nécessairement la possibilité que Lilly U.S. et Lilly Canada soient déclarées être toutes deux «la première personne» dans ce contexte.
[14]Il me paraît donc, soit dit en toute déférence, que la juge des requêtes a commis une erreur de droit dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire en concluant que le point de savoir si Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada aussi étroitement qu'Apotex l'affirme dans ses conclusions écrites n'était pas pertinent aux fins d'établir si Lilly U.S. était la «première personne», au motif du fondement législatif de la cause d'action d'Apotex. Le point de savoir si, pour l'application de l'article 8, peut être considérée comme la «première personne» la société qui a ordonné la présentation au ministre de la liste de brevets soumise nominalement par sa filiale est une question de droit assez difficile pour exiger un procès.
[15]La réponse à cette question peut dépendre, par exemple, du point de savoir si les «profits» qui peuvent être recouvrés en vertu de l'article 8 sont les profits tirés de la drogue en question par la «première personne» pendant le sursis à la délivrance d'un AC ou bien les profits que la «seconde personne» n'a pas tirés de sa version de la drogue durant cette période. Si l'objet de l'article 8 est d'autoriser la «seconde personne» à choisir le recouvrement des profits de la «première personne» plutôt que simplement celui de son propre manque à gagner, pourrait s'en trouver étayée l'interprétation de l'expression «première personne» qui l'appliquerait à la société qui contrôlait toute l'activité pertinente de la société qui a nominalement présenté la demande d'AC, soumis au ministre la liste de brevets et fait l'objet de la délivrance de l'AC. Dans le cas contraire, la seconde personne pourrait se voir dans l'incapacité de recouvrer les profits de l'entreprise innovatrice et, si l'intention du législateur est d'autoriser le recouvrement des profits de l'entreprise ayant dirigé l'activité de la personne dont le nom apparaît sur les documents énumérés au paragraphe 4(1), cette intention s'en trouverait contrariée. La raison en est que les deux sociétés en question pourraient avoir pris des arrangements propres à faire en sorte que les profits tirés de la vente de la drogue au Canada fussent inscrits dans les livres de la société mère et non de sa filiale canadienne.
[16]Cependant, comme je l'ai déjà dit, ces questions et les autres, non moins difficiles, qui concernent l'interprétation de l'article 8 ne peuvent être réglées de manière satisfaisante que par un procès. De plus, en admettant que les concepts de mandat ou de contrôle soient pertinents aux fins d'établir si Lilly U.S. était la «première personne» pour l'application de l'article 8, il faudra, pour décider si Lilly U.S. contrôlait Lilly Canada dans une mesure suffisante pour être déclarée la «première personne», des conclusions de fait qui ne peuvent être correctement établies que dans le cadre d'un procès.
[17]Pour ces motifs, j'accueillerais l'appel, j'annulerais l'ordonnance rendue en première instance et je rejetterais la requête en jugement sommaire formée par Lilly U.S., avec dépens devant notre Cour et devant la Cour fédérale.
Le juge Linden, J.C.A.: Je souscris aux présents motifs.
Le juge Sexton, J.C.A.: Je souscris aux présents motifs.