[2000] 2 C.F. 314
A-568-98
(T-1737-97)
Simon Smith, David Paul, Chris Tom, Vern Tom, John Elliott, Curtis Olsen et Joe Bartleman, en leur nom à titre de chef et de conseil de la bande indienne Tsartlip et au nom de la bande indienne Tsartlip (appelants)
c.
Le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, Clydesdale Estate Holdings Ltd., Blaine Wilson, Tracy Wilson, Genevieve Elliott, Lavina Olsen et George Wilson (intimés)
Répertorié : Bande indienne Tsartlip c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien) (C.A.)
Cour d’appel, juges Décary, Robertson et Noël, J.C.A.—Vancouver, 27 octobre; Ottawa, 17 novembre 1999.
Peuples autochtones — Terres — Le ministre a octroyé un bail sur une terre située dans une réserve indienne en vertu de l’art. 58(3) de la Loi sur les Indiens — Les intimés ont reçu le droit exclusif de possession et d’occupation de deux lots sur la réserve — Ils visaient à établir un lotissement de maisons préfabriquées à l’usage de non-Indiens sur un lot — Les membres du conseil de bande s’opposaient au projet — Le bail a été octroyé à la société intimée malgré l’opposition de la bande — La Couronne n’a aucune obligation fiduciaire envers la bande — La norme de contrôle de la décision du ministre est le caractère raisonnable — La décision était déraisonnable, les inquiétudes de la bande ayant été écartées sans examen réel.
Droit administratif — Contrôle judiciaire — Certiorari — Les appelants demandaient l’annulation de la décision du ministre d’octroyer un bail sur une terre située dans une réserve indienne en vertu de l’art. 58(3) de la Loi sur les Indiens — La Couronne n’a aucune obligation fiduciaire envers une bande indienne lorsqu’elle exerce le pouvoir qui lui est conféré par l’art. 58(3) — La Loi vise vraiment à protéger la bande lorsqu’il s’agit d’utiliser les terres de la réserve — Les facteurs déterminant la norme de contrôle de la décision du ministre sont ceux qui ont été exposés par la C.S.C. dans Pushpanathan — La norme de contrôle appropriée en l’espèce était celle de la décision raisonnable — Le ministre est tenu de donner du poids aux inquiétudes de la bande lorsque le bail cause un préjudice à la bande — En octroyant le bail, le ministre a causé un préjudice substantiel à la bande sans vraiment examiner ses principales inquiétudes — Décision déraisonnable.
Il s’agissait d’un appel interjeté contre la décision de la Section de première instance qui a confirmé la décision du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien de louer une partie d’une terre d’une réserve indienne en vertu du paragraphe 58(3) de la Loi sur les Indiens. Les occupants, tous membres de la bande indienne Tsartlip, avaient le droit exclusif de possession et d’occupation des lots 5 et 5A d’une réserve indienne situés sur l’île de Vancouver en vertu de deux certificats de possession délivrés aux termes de l’article 20 de la Loi. Étant actionnaires d’une société du nom de Clydesdale Estate Holdings Ltd., ils visaient à établir, par le biais de cette dernière, un lotissement de maisons préfabriquées à l’usage de non-Indiens sur le lot 5A. Suivant des réunions de la bande en 1995, on leur a conseillé de surseoir à l’exécution de leur projet. Contrairement à ce conseil, ils ont fait installer 25 maisons préfabriquées sur le lot 5A entre décembre 1995 et la fin de janvier 1996. Le 1er mai 1997, un bail a été octroyé à Clydesdale Estate Holdings Ltd. rétroactivement au 1er avril 1996 pour une période de 18 mois. Les appelants, qui étaient à l’époque pertinente chef et membres du conseil de la bande indienne Tsartlip, ont soutenu que, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 58(3), le ministre n’avait pas tenu compte des inquiétudes de la bande et que sa décision était donc déraisonnable. Deux questions principales ont été soulevées en appel : 1) la Couronne a-t-elle une obligation fiduciaire envers la bande indienne et quelle est la norme de contrôle des décisions prises par le ministre en vertu du paragraphe 58(3) de la Loi? 2) la décision était-elle raisonnable?
Arrêt : l’appel est accueilli.
1) La Cour a décidé antérieurement que la Couronne n’avait aucune obligation fiduciaire envers une bande indienne lorsqu’elle exerçait le pouvoir qui lui est conféré par le paragraphe 58(3) de la Loi. On n’a pas non plus cité d’arrêt dans la présente affaire à l’appui de la proposition qu’il y a une obligation fiduciaire envers la bande ou un membre de la bande, ou envers les deux, dans la gestion des terres d’une réserve par le ministre. Le ministre n’avait pas d’intérêt à défendre dans sa décision. Quelle que soit cette décision, les terres resteront des terres sur la réserve. Il n’y avait pas de relation conflictuelle entre la Couronne et la bande dans son ensemble ou un des membres de la bande, ni d’intérêt public légitime que le ministre doit défendre qui serait contraire à l’intérêt des peuples autochtones. La réparation recherchée par le conseil de bande, à savoir un jugement déclarant que le bail est nul et sans effet, ne peut s’appliquer pour sanctionner la violation d’une obligation fiduciaire. L’approche adoptée en droit administratif lorsque des intérêts conflictuels doivent être tranchés par un décideur consiste à déterminer si le ministre a pondéré les points de vue respectifs des personnes touchées par la décision et s’il l’a fait en se fondant sur les facteurs appropriés. Relativement à la norme de contrôle appropriée des décisions prises en vertu du paragraphe 58(3) de la Loi, quatre facteurs touchent la détermination de cette norme, comme l’a exposé la Cour suprême du Canada dans Pushpanathan. Ces facteurs sont les clauses privatives, l’expertise du décideur, soit le ministre en l’espèce, l’objet de la Loi dans son ensemble et de la disposition en cause ainsi que la nature du problème (à savoir s’il s’agit d’une question de droit ou de fait). Tenant compte de ces facteurs, la Cour a conclu qu’il fallait faire preuve d’un niveau élevé de retenue judiciaire envers le ministre et que la norme de contrôle appropriée était celle de la décision raisonnable.
2) En décidant d’octroyer un bail ou non, le ministre avait une obligation double, l’une envers le titulaire du certificat de possession et l’autre envers la bande. La question est donc de savoir quels critères amèneront le ministre à exercer son pouvoir discrétionnaire en faveur de l’une des parties plutôt que de l’autre. La Loi sur les Indiens protège vraiment les intérêts de la bande lorsqu’il s’agit d’utiliser les terres de la réserve. L’intention du Parlement était d’exiger que le consentement du conseil de bande chaque fois qu’une personne non membre de la bande, et à plus forte raison un non-Indien, devait exercer un droit sur une réserve pendant une période de plus d’une année. Le simple fait qu’une bande ait donné son accord pour qu’une personne occupe et utilise un lot sur la réserve ne peut vouloir dire que la bande a abandonné implicitement le droit que lui reconnaît le paragraphe 28(2) de la Loi de contrôler l’utilisation que fait du lot une personne qui n’est pas membre de la bande. Le ministre est tenu de donner plus de poids aux inquiétudes de la bande si l’on se rapproche du genre de bail qui tomberait sous le coup du paragraphe 28(2). En l’espèce, il ne s’est pas assuré que les inquiétudes de la bande au sujet de l’installation à long terme d’un lotissement de maisons préfabriquées étaient injustifiées ou minimes. Ces inquiétudes ont été écartées sans examen réel. La décision du ministre souffrait donc d’un vice irrémédiable. Il était déraisonnable pour le ministre de procéder de façon aussi précipitée à l’octroi d’un bail, qui était de toute manière rétroactif, alors qu’on n’avait même pas encore satisfait aux conditions de base portant sur les services d’égouts et d’alimentation en eau. En l’espèce, l’octroi rétroactif du bail était une autre source majeure d’inquiétudes. Le ministre a octroyé un bail causant un préjudice substantiel à la bande sans avoir examiné de façon adéquate les principales inquiétudes exprimées par la bande. Sa décision était déraisonnable.
LOIS ET RÈGLEMENTS
Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44], art. 35(1).
Loi sur les Indiens, L.R.C., (1985), ch. I-5, art. 20(1),(2), 24, 28, 37(2) (mod. par L.R.C. (1985) (4e suppl.), ch. 17, art. 2), 38(2) (mod., idem), 46(1), 58(3) (mod., idem, art. 8), 59a) (mod., idem, art. 9), 60(1), 81 (mod. par L.R.C. (1985) (1er suppl.), ch. 32, art. 15), 82.
JURISPRUDENCE
DÉCISIONS APPLIQUÉES :
Boyer c. R., [1986] 2 C.F. 393 (1986), 26 D.L.R. (4th) 284; [1986] 4 C.N.L.R. 53; 65 N.R. 305 (C.A.); Bande indienne Wewayakum c. Canada et Bande indienne Wewayakai (1999), 247 N.R. 350; 27 R.P.R. (3d) 157 (C.A.); Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817; (1999), 174 D.L.R. (4th) 193; 1 Imm. L.R. (3d) 1; 243 N.R. 22; Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982; (1998), 160 D.L.R. (4th) 193; 43 Imm. L.R. (2d) 117; 226 N.R. 201.
DÉCISIONS CITÉES :
Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335; (1984), 13 D.L.R. (4th) 321; [1984] 6 W.W.R. 481; 59 B.C.L.R. 301; [1985] 1 C.N.L.R. 120; 20 E.T.R. 6; 55 N.R. 161; 36 R.P.R. 1; Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344; (1995), 130 D.L.R. (4th) 193; [1996] 2 C.N.L.R. 25; 190 N.R. 89; Bande indienne de Semiahmoo c. Canada, [1998] 1 C.F. 3 (1997), 148 D.L.R. (4th) 523; [1998] 1 C.N.L.R. 250; 215 N.R. 241 (C.A.).
APPEL d’une décision de la Section de première instance ((1998), 163 D.L.R. (4th) 353; [1999] 1 C.N.L.R. 258; 148 F.T.R. 142), qui a confirmé la décision du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien d’octroyer un bail sur une terre d’une réserve indienne en vertu du paragraphe 58(3) de la Loi sur les Indiens en vue de l’installation d’un lotissement de maisons préfabriquées à l’usage de non-Indiens. Appel accueilli.
ONT COMPARU :
Arthur Pape pour les appelants.
Robert J. McDonell pour les intimés.
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Pape & Salter, Vancouver, pour les appelants.
Farris, Vaughan, Wills & Murphy, Vancouver, pour les intimés.
Ce qui suit est la version française des motifs du jugement rendus par
[1] Le juge Décary, J.C.A. : Cet appel porte sur un jugement publié de la Section de première instance; (1998), 163 D.L.R. (4th) 353. La question en litige est la suivante : dans quelle mesure le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien (le ministre) doit-il prendre en considération les opinions et inquiétudes exprimées par une bande indienne lorsqu’il décide, en vertu du paragraphe 58(3) [mod. par L.R.C. (1985) (4e suppl.), ch. 17, art. 8] de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5 (la Loi), de louer au profit d’un Indien la terre dont ce dernier a la possession légitime?
[2] À l’époque pertinente en l’instance, les appelants étaient le chef et le conseil de la bande indienne Tsartlip (la bande). Ils soutiennent que, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 58(3), le ministre a une obligation fiduciaire vis-à-vis l’Indien qui fait une demande de bail (l’occupant) et vis-à-vis la bande, et qu’en l’absence du consentement du conseil de bande, il doit chercher à « concilier » les intérêts de l’occupant ainsi que ceux de la bande, à défaut de quoi il doit refuser d’octroyer le bail. La « conciliation » serait vraisemblablement obtenue par la négociation entre les parties menant à un compromis. Subsidiairement, les appelants soutiennent qu’en l’instance, le ministre n’a pas tenu compte des inquiétudes de la bande et que sa décision est donc déraisonnable.
[3] S’appuyant sur la décision de la Cour dans Boyer c. R., [1986] 2 C.F. 393 (C.A.), le ministre soutient qu’il n’a aucune obligation fiduciaire vis-à-vis la bande et que son pouvoir discrétionnaire doit jouer en faveur des intérêts de l’occupant. Le ministre reconnaît devoir tenir compte du point de vue de la bande, mais soutient ne pas avoir l’obligation de donner raison à la bande dans son litige avec l’occupant. Selon le ministre, les prétentions de la bande s’appuient sur la nécessité d’obtenir le consentement du conseil de la bande pour l’octroi du bail; or, c’est justement cet argument que la Cour a rejeté dans Boyer.
[4] La réponse à ces opinions contradictoires en l’instance se trouve quelque part entre les deux extrêmes. À mon avis, la solution ne va pas jusqu’à créer une obligation fiduciaire et, selon les principes de droit administratif, elle ne va pas jusqu’à exiger le consentement du conseil de bande. Dans les présents motifs, comme dans la jurisprudence, les termes « bande », « conseil de bande » et « chef et conseil » sont utilisés indifféremment pour véhiculer la même notion.
Les dispositions légales pertinentes
[5] Il est utile de reproduire ici le texte de la disposition en cause, soit le paragraphe 58(3) :
58. […]
(3) Le ministre peut louer au profit de tout Indien, à la demande de celui-ci, la terre dont ce dernier est en possession légitime sans que celle-ci soit désignée.
ainsi que le texte des autres dispositions auxquelles je me reporterai dans les présents motifs, soit les paragraphes 20(1) et (2), les articles 24 et 28, les paragraphes 37(2) [mod., idem, art. 2], 38(2) [mod., idem], 46(1), l’alinéa 59a) [mod., idem, art. 9] et le paragraphe 60(1) :
20. (1) Un Indien n’est légalement en possession d’une terre dans une réserve que si, avec l’approbation du ministre, possession de la terre lui a été accordée par le conseil de la bande.
(2) Le ministre peut délivrer à un Indien légalement en possession d’une terre dans une réserve un certificat, appelé certificat de possession, attestant son droit de posséder la terre y décrite.
[…]
24. Un Indien qui est légalement en possession d’une terre dans une réserve peut transférer à la bande, ou à un autre membre de celle-ci, le droit à la possession de la terre, mais aucun transfert ou accord en vue du transfert du droit à la possession de terres dans une réserve n’est valable tant qu’il n’est pas approuvé par le ministre.
[…]
28. (1) Sous réserve du paragraphe (2), est nul un acte, bail, contrat, instrument, document ou accord de toute nature, écrit ou oral, par lequel une bande ou un membre d’une bande est censé permettre à une personne, autre qu’un membre de cette bande, d’occuper ou utiliser une réserve ou de résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.
(2) Le ministre peut, au moyen d’un permis par écrit, autoriser toute personne, pour une période maximale d’un an, ou, avec le consentement du conseil de la bande, pour toute période plus longue, à occuper ou utiliser une réserve, ou à résider ou autrement exercer des droits sur une réserve.
[…]
37. […]
(2) Sauf disposition contraire de la présente loi, les terres dans une réserve ne peuvent être données à bail ou faire l’objet d’un démembrement que si elles sont cédées conformément au paragraphe 38(2) à Sa Majesté par la bande à l’usage et au profit communs de laquelle la réserve a été mise de côté.
38. […]
(2) Aux fins de les donner à bail ou de les démembrer, une bande peut désigner par voie de cession à Sa Majesté, avec ou sans conditions, autre qu’à titre absolu, tous droits de la bande, et ceux de ses membres, sur tout ou partie d’une réserve.
[…]
46. (1) Le ministre peut déclarer nul, en totalité ou en partie, le testament d’un Indien, s’il est convaincu de l’existence de l’une des circonstances suivantes :
[…]
(d) le testament vise à disposer d’un terrain, situé dans une réserve, d’une façon contraire aux intérêts de la bande ou aux dispositions de la présente loi;
[…]
59. Avec le consentement du conseil d’une bande, le ministre peut :
a) réduire ou ajuster le montant payable à Sa Majesté à l’égard de toute opération touchant des terres cédées à titre absolu, des terres désignées ou toute autre terre située dans une réserve, ou le taux d’intérêt payable à cet égard;
[…]
60. (1) À la demande d’une bande, le gouverneur en conseil peut lui accorder le droit d’exercer, sur des terres situées dans une réserve qu’elle occupe, le contrôle et l’administration qu’il estime désirables.
Les faits
[6] Les intimés Blaine Wilson, Tracy Wilson, Genevieve Elliott, Lavina Olsen et George Wilson (les occupants), sont tous membres de la bande indienne Tsartlip. Ils détiennent collectivement le droit d’occuper les lots 5 et 5A de la réserve indienne no 1 de South Saanich (la réserve), sur l’île de Vancouver, par suite de deux certificats de possession délivrés en vertu de l’article 20 de la Loi sur les Indiens. Ces certificats ont été délivrés aux occupants par la bande, avec l’approbation du ministre. Ils leur donnent le droit exclusif de possession et d’occupation des lots. Les occupants sont aussi actionnaires de l’intimée Clydesdale Estate Holdings Ltd. (Clydesdale Estate).
[7] L’intention des occupants était d’installer, par le biais de Clydesdale Estate, un lotissement de maisons préfabriquées à l’usage de non-Indiens sur le lot 5A. Ils ont rencontré le conseil de bande le 27 juillet 1995. Les membres du conseil de bande ont fait état des problèmes liés à cette idée, notamment : la pénurie de terrains pour le logement des membres de la bande eux-mêmes, la capacité limitée de la réserve en alimentation d’eau et en égouts, la nécessité de planifier de façon globale l’utilisation des terres de la réserve, les dangers de créer un précédent en autorisant de tels lotissements sur les terres détenues en vertu de certificats de possession, et l’opposition traditionnelle des membres de la bande à ce type de lotissement commercial sur la réserve.
[8] On a suggéré aux occupants de soulever la question à une réunion de la bande prévue en août. Ils ont assisté à la réunion de la bande du 9 août 1995 ainsi qu’à une autre réunion, tenue le 14 septembre 1995. On leur a conseillé de ne pas donner suite à leur projet.
[9] Par la suite, on leur a conseillé de surseoir à l’exécution de leur projet, d’abord dans une lettre du chef et du conseil datée du 4 octobre 1995, ensuite lors d’une réunion du conseil le 23 octobre 1995, par une lettre du conseil de bande nouvellement élu le 9 novembre 1995, et finalement lors d’une réunion du nouveau conseil de bande le 30 novembre 1995.
[10] Nonobstant ces avis convergents, les occupants ont fait installer 25 maisons préfabriquées sur le lot 5A entre le mois de décembre 1995 et la fin de janvier 1996. Ces maisons ont été installées sans qu’il y ait eu délivrance de permis ou de bail en vertu de la Loi, ainsi que sans autorisation quant à l’emmagasinage, le traitement ou le déversement des eaux usées. Ce genre de situation ne semble pas être inhabituel sur les réserves; c’est une forme d’occupation non autorisée connue sous le nom d’entente buckshee. La preuve non contredite indique que Clydesdale Estate louait ou voulait louer les maisons en question à des non-Indiens (voir plus loin, au paragraphe 58).
[11] Au début de février 1996, le parent d’un des occupants est entré en contact avec M. Gailus, agent principal de la gestion et de la location des terres du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (le Ministère). Cette personne désirait organiser une réunion pour discuter de la procédure à suivre pour octroyer un bail en vertu du paragraphe 58(3) de la Loi.
[12] Le 15 février 1996, M. Gailus a rencontré les occupants et leur avocat. Les occupants ont indiqué à M. Gailus qu’ils voulaient rendre leur lotissement conforme à la Loi par le biais d’une entente de location avec Clydesdale Estate, conclue en vertu du paragraphe 58(3). Ils ont aussi informé M. Gailus que le chef et le conseil de bande s’opposaient au projet d’installer un lotissement de maisons préfabriquées sur les lots 5 et 5A. On a alors remis aux occupants la documentation qui indique la procédure à suivre pour louer les terres en question.
[13] Le 19 mars 1996, l’avocat de la bande a rappelé à M. Gailus qu’à leur avis, la politique du Ministère était [traduction] « de ne pas approuver une demande de lotissement sur les terres de la réserve sans avoir d’abord obtenu le consentement du conseil ». Il a déclaré à M. Gailus que [traduction] « la bande désire participer à l’examen de la demande de lotissement » (D.A., vol. 3, à la page 570).
[14] Le 21 mars 1996, M. Gailus a confirmé à la bande que tous les facteurs en cause, y compris le point de vue du conseil de bande, seraient examinés avant qu’il ne soit décidé d’approuver ou non la demande d’octroi d’un bail.
[15] Le 3 avril 1996, les occupants ont déposé leur demande de bail, indiquant que l’entrée en vigueur était prévue pour le 5 avril 1996.
[16] Le 23 avril 1996, le conseil de bande a adopté une résolution demandant au Ministère [traduction] « d’utiliser son autorité en vertu de la loi pour arrêter l’installation de maisons préfabriquées et les faire enlever de la réserve Tsartlip » (D.A., vol. 3, à la page 588). Le lendemain, le conseil de bande a rencontré le directeur régional adjoint du Ministère pour la région de la Colombie-Britannique, M. Montour.
[17] Le 6 mai 1996, M. Gailus a écrit au conseil de bande, indiquant qu’il était informé [traduction] « qu’il y avait un différend entre les chef et conseil d’une part et les occupants d’autre part », au sujet du lotissement et suggérant que [traduction] « toutes les parties se rencontrent […] afin que vous puissiez présenter vos inquiétudes face à ce projet » (D.A., vol. 3, à la page 590).
[18] Le 23 mai 1996, le conseil de bande a écrit directement au ministre pour l’informer qu’il s’opposait à ce lotissement.
[19] Dans sa réponse du 16 juillet 1996 à la lettre du 23 mai, le ministre a déclaré [traduction] « qu’en cherchant à déterminer s’il y a lieu de signer un bail avec le promoteur, le Ministère doit examiner toutes les inquiétudes légitimes, y compris celles du chef et du conseil » (D.A., vol. 2, à la page 343).
[20] Tout au long de cette période, le Ministère a fait des travaux, des études et des analyses importantes au sujet du bail ainsi que du lotissement, portant notamment sur les questions environnementales liées aux services d’eau et d’égouts. Les fonctionnaires du Ministère ont correspondu de façon continue avec le conseil de bande, afin de l’informer de la progression du dossier et d’obtenir sa participation.
[21] Durant la deuxième semaine de novembre 1996, les occupants ont défriché le lot 5 et ont construit une nouvelle route de gravier pour accéder à la propriété. Ces travaux ont été faits sans aucun préavis au conseil de bande et sans aucune autorisation en vertu de la Loi.
[22] Le 5 décembre 1996, le conseil de bande a écrit à nouveau à M. Gailus pour lui demander de ne signer aucun bail sans son consentement (D.A., vol. 3, à la page 683).
[23] Dès novembre 1996, le conseil de bande a pris des mesures pour rédiger un règlement de zonage afin que les travaux de mise en valeur sur la réserve se fassent de façon ordonnée et planifiée. Il y avait déjà une quinzaine d’années que les fonctionnaires du Ministère et divers consultants avaient prévenu le conseil de bande que c’était là la meilleure façon d’agir. Le conseil de bande n’avait pas voulu donner suite à cette idée jusqu’alors, étant d’avis, comme l’a déclaré le chef Simon Smith lors d’une réunion tenue le 30 novembre 1995, que [traduction] « nous n’avons pas besoin d’un règlement, car nous faisons confiance aux gens et respectons la terre » (D.A., vol. 2, à la page 330).
[24] Comme le ministre n’avait pas procédé au démantèlement du lotissement non autorisé lorsqu’on le lui a demandé, le conseil de bande a adopté un règlement de zonage le 23 décembre 1996, en vertu de l’article 81 [mod. par L.R.C. (1985) (1er suppl.), ch. 32, art. 15] de la Loi. Comme ce règlement n’a pas été désavoué par le ministre, il est entré en vigueur le 31 janvier 1997, conformément à l’article 82 de la Loi (D.A., vol. 2, à la page 429).
[25] Pour l’essentiel, le règlement transforme la réserve en zone spéciale de développement, et il interdit le lotissement des terres de la réserve à des fins commerciales lorsque cela aurait des conséquences importantes sur les terres de la réserve, sauf si le conseil de bande considère qu’un tel lotissement est une utilisation appropriée des terres et l’approuve, avec ou sans conditions, après avoir reçu une demande du promoteur, ainsi que l’avis de son comité consultatif de zonage. Le règlement prévoit aussi certaines utilisations non conformes, notamment celles qui étaient autorisées au moment où le règlement est entré en vigueur (D.A., vol. 2, à la page 427).
[26] Personne n’a contesté la validité du règlement. On doit comprendre que [traduction] « l’entrée en vigueur du règlement, conformément à l’article 82 de la Loi sur les Indiens, ne constitue pas un avis du ministre quant à sa validité » (D.A., vol. 2, à la page 430).
[27] Les occupants n’ont ni sollicité ni obtenu une approbation pour leur lotissement en vertu du règlement.
[28] Le 21 mars 1997, le conseil de bande a écrit au Ministère pour résumer les motifs justifiant le refus d’octroyer un bail pour le lotissement en cause :
[traduction] Premièrement, le promoteur n’a pris aucune disposition sérieuse pour les services d’eau et d’égout :
1) Comme l’indique Wright Parry dans le rapport qu’il a préparé pour la bande, le système de traitement des eaux usées proposé n’est pas acceptable. Cette conclusion recoupe celle à laquelle sont arrivés les fonctionnaires du MTP.
2) Wright Parry a aussi déclaré qu’il ne serait pas prudent d’autoriser un raccordement à long terme au système d’alimentation en eau de la bande, à moins d’être certain que ceci n’aggraverait pas les problèmes existants, y compris la pression dangereusement basse dans certaines parties de la réserve. Par conséquent, nous allons écrire aux promoteurs la semaine prochaine, leur indiquant à quelle date nous allons mettre fin à leur raccordement au système d’alimentation en eau de la bande. Les promoteurs n’ont aucune autre source fiable d’eau potable à leur disposition.
3) Les promoteurs n’ont pas fourni un projet détaillé ou fiable visant la disposition des eaux pluviales.
Deuxièmement, dans son examen de la demande de bail, le MAINC devrait pondérer son obligation vis-à-vis les détenteurs des certificats de possession avec son obligation fiduciaire envers la bande dans son ensemble. Ce lotissement va à l’encontre des intérêts de la bande dans son ensemble :
1) Le lotissement va causer des dommages aux parties adjacentes de la réserve, à cause des problèmes liés au traitement des eaux usées et au ruissellement.
2) Les promoteurs savent depuis le début que leur projet est contraire aux souhaits de la communauté, ainsi qu’à ceux du chef et du conseil.
3) Ce lotissement ne cadre pas avec le récent plan communautaire proposé pour la bande. Ce plan est actuellement en voie de révision. Ce lotissement est grand, et il aura un impact important sur d’autres parties de la réserve. On ne devrait pas l’autoriser à moins qu’il ne soit clair qu’il cadre avec une planification et une gestion saine visant toute la réserve.
4) Pendant des années, le MAINC a suggéré à la bande de s’impliquer dans la planification et la gestion des terres de la réserve en adoptant des règlements. Nous avons maintenant un règlement de zonage de la réserve Tsartlip, règlement qui permet d’assurer que des propositions de ce type cadrent avec les intérêts de toute la bande. Les promoteurs n’ont pas fait la demande et ils n’ont pas obtenu l’autorisation exigée par ce règlement. Nous voulons que le MAINC respecte et appuie notre règlement.
5) Ces deux questions sont d’une grande importance, étant donné que notre réserve a été établie en vertu d’un traité comme le lieu de résidence des membres de la bande.
Troisièmement, ce lotissement fait l’objet d’un litige. L’injonction interlocutoire qui avait été accordée a été suspendue temporairement. Nous croyons que le MAINC ne devrait pas songer à octroyer un bail alors que la question est devant les tribunaux, la bande ayant demandé à la Cour suprême de la Colombie-Britannique d’accorder une injonction permanente. [D.A., vol. 2, aux pp. 485 et 486.]
[29] Le 10 avril 1997, le ministère a répondu à la lettre du 21 mars 1997 de la façon suivante :
[traduction] Je vous remercie de votre lettre du 21 mars 1997 au sujet du bail proposé pour les lots 5 et 5A, bloc 6, de la réserve de South Saanich. C’est avec intérêt que nous avons pris connaissance des commentaires de Wright Parry et nous tiendrons compte de ces commentaires et inquiétudes dans notre évaluation menée en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (LCEE).
Quant aux questions que vous soulevez dans votre lettre au sujet des services, je veux faire les commentaires suivants :
1) Le promoteur a présenté un projet modifié qui tient compte des inquiétudes mentionnées dans la correspondance que nous avons reçue des ingénieurs de Travaux publics. Le MAINC a exprimé l’avis que le promoteur devait démontrer la faisabilité du système de traitement des eaux usées qu’il propose avant toute décision au sujet de la délivrance d’un permis en vertu du Règlement sur la destruction des déchets dans les réserves indiennes (RDDRI). J’annexe à votre intention copie de la correspondance ultérieure au sujet de cette proposition.
2) Quant à la question de l’alimentation en eau, les promoteurs ont été informés qu’ils devaient assumer la responsabilité d’assurer l’alimentation en eau potable sur le site en question. Un examen mené sur les lieux a démontré qu’il y avait suffisamment de pression. Nos ingénieurs sont d’avis que l’ajout de 41 maisons préfabriquées au système de la bande indienne Tsartlip ne viendrait pas aggraver un problème existant.
3) La question de l’évacuation des eaux pluviales a aussi fait l’objet d’un examen. Les promoteurs ont présenté un concept pour faire face à l’augmentation des eaux pluviales qui pourrait résulter de leur lotissement. En général, le MAINC n’exige pas des plans détaillés avant d’octroyer un bail. Toutefois, de tels plans détaillés sont nécessaires avant que le MAINC n’autorise les travaux.
J’ai une certaine difficulté à accepter votre prémisse que ce lotissement serait contraire au bien-être général de la bande. Il est clair que le paragraphe 58(3) de la Loi sur les Indiens autorise le détenteur d’un certificat de possession à louer ses terres sans le consentement du Conseil de bande. La jurisprudence récente a confirmé ce droit. Toutefois, la politique du MAINC est d’obtenir le point de vue du chef et du conseil au sujet de tout lotissement proposé sur une réserve.
Bien que le MAINC n’appuie aucunement la construction par les occupants d’une partie du lotissement proposé sans le consentement du conseil d’alors ou du ministère, nous sommes d’avis que les options de rechange proposées ne sont pas envisageables. Notamment, les options de démantèlement du lotissement actuel ou son existence continue sans un bail ne nous semblent pas viables. Le Ministère n’a pas comme politique de dicter le démantèlement d’un lotissement en vertu d’une entente « buckshee », lorsque les personnes en cause ont le consentement des occupants.
Du point de vue du Ministère, la délivrance d’un bail est une étape positive dans la protection de l’environnement et des intérêts de la Première nation dans son ensemble. Comme condition de l’octroi du bail, le Ministère a cherché à s’assurer que le promoteur tienne compte de tous les effets environnementaux du lotissement actuel et proposé.
Le Ministère reconnaît que ce projet n’a pas l’appui du chef et du conseil de la Première nation. Toutefois, le Ministère a utilisé un processus d’évaluation environnementale ouvert pour examiner les inquiétudes présentées par le chef et le conseil et, au besoin, pour obtenir du promoteur qu’il en tienne compte. Ces inquiétudes seront prises en considération dans notre décision préliminaire en vertu de la LCEE.
Au sujet de la position que vous prenez par rapport à votre règlement, le promoteur a été informé que son lotissement pouvait contrevenir au règlement de zonage. Je veux toutefois attirer votre attention sur le fait qu’il a toujours été prévu que le bail en question entre en vigueur le 1er avril 1996, date qui est antérieure à l’adoption de votre règlement. De plus, le MAINC ne peut appliquer un règlement adopté par une Première nation.
Finalement, on a soulevé la question du traité Douglas. Si on devait interpréter les termes du traité Douglas aussi largement que vous le proposez, il ne pourrait y avoir aucune activité économique sur de nombreuses réserves de l’île de Vancouver et, en fait, il faudrait alors révoquer les quatre ententes de location qui existent présentement sur la réserve de South Saanich. Le MAINC a comme politique d’interpréter le traité Douglas assez largement afin de permettre la tenue d’activités économiques sur la réserve, qu’on n’aurait pas pu prévoir en 1852. [D.A., vol. 2, aux p. 487 et 488.]
[30] Un bail portant sur les lots 5 et 5A a été octroyé à Clydesdale Estate le 1er mai 1997. Le bail entrait en vigueur rétroactivement le 1er avril 1996 et portait sur une période de 18 mois allant jusqu’au 30 septembre 1997 (D.A., vol. 1, à la page 52).
[31] Les clauses 2.2 et 2.3 du bail prévoient que :
[traduction]
2.2 Le ministre a l’option de prolonger le bail pour une période additionnelle, s’il est convaincu que les lieux sont pourvus de services d’égout et d’alimentation en eau adéquats.
2.3 Si le ministre est convaincu que les lieux sont pourvus de services d’égout et d’alimentation en eau adéquats, la durée totale du bail ne dépassera pas 24 ans et 11 mois, et il arrivera à échéance le 28 février 2021. [D.A., vol. 1, à la p. 53.]
La clause 12.6 prévoit que le titulaire du bail
[traduction] […] devra fournir au ministre un plan détaillé pour la gestion des eaux pluviales, dans les quatre-vingt-dix (90) jours de la signature du bail. [D.A., vol. 1, à la p. 61.]
[32] La seule utilisation autorisée en vertu du bail est prévue à la clause 4.1 :
[traduction] […] l’exploitation d’un lotissement de maisons préfabriquées unifamiliales à des fins résidentielles […] [D.A., vol. 1, à la p. 54.]
et la clause 14.1 assure de la façon suivante le « respect de la réglementation » :
[traduction] Le titulaire du bail devra assumer les frais liés au respect et à l’exécution de toutes ses obligations, et prendre toutes les mesures nécessaires ou utiles à leur respect et à leur exécution en vertu de toute loi, de tout règlement, de toute ordonnance ou de toute exigence légale imposée par les gouvernements fédéral, provinciaux ou municipaux, ainsi que par le conseil de bande ou par toute compagnie de services publics qui agit en vertu d’une loi. [D.A., vol. 1, à la p. 62.]
L’obligation fiduciaire
[33] Dans Boyer, précité, la Cour a jugé que la Couronne n’était soumise à aucune obligation fiduciaire envers la bande lorsqu’elle exerçait le pouvoir conféré par le paragraphe 58(3). Le passage pertinent des motifs du juge Marceau, J.C.A. est rédigé comme suit (aux pages 405 et 406) :
Je dirai tout d’abord que je saisis difficilement la pertinence réelle de cet argument dans le contexte de l’action telle qu’intentée. Le remède recherché ne consiste pas en une condamnation à des dommages-intérêts mais en un jugement déclaratoire portant que le bail est nul et ne doit avoir aucun effet. Je ne vois pas de quelle façon le manquement du Ministre à ses obligations de fiduciaire dans la conclusion d’un contrat rendrait nul le contrat lui-même alors que toutes les exigences juridiques relatives à sa passation ont été remplies. Quoi qu’il en soit, je ne crois tout simplement pas que la Couronne soit soumise à des obligations de fiduciaire lorsqu’elle exerce le pouvoir conféré par le paragraphe 58(3). Dans l’affaire Guerin, il était question de terrains non attribués faisant partie d’une réserve, terrains qui avaient été cédés à la Couronne afin qu’elle consente à leur sujet un bail à long terme ou vende ces terrains à des conditions favorables à la bande. Selon mon interprétation du jugement, c’est à cause de toutes ces circonstances qu’il a pu être dit qu’une obligation de caractère fiduciaire était née : en effet, l’intérêt même de la bande avait été confié au Ministre lors de la cession des terrains et était en jeu au moment de leur aliénation. Lorsqu’un bail est consenti en vertu du paragraphe 58(3), les circonstances sont entièrement différentes : aucune aliénation n’est envisagée et le droit qui sera transféré temporairement est le droit à l’usage d’un terrain, droit qui appartient individuellement à l’Indien qui en a possession, et aucun intérêt de la bande ne peut être touché (je répète qu’il va de soi que l’intérêt dont je parle ici a un sens technique et juridique; il est évident que, sur le plan moral, la bande peut toujours être concernée par le comportement et l’attitude de ses membres). Selon moi, l’obligation du Ministre, lorsqu’il exerce les pouvoirs qui lui sont conférés par le paragraphe 58(3), se limite, pour ainsi dire, à ce que prévoit la loi : il ne peut excéder le pouvoir qui lui est conféré, ce qu’il ferait si, sous le couvert d’un bail, il procédait à ce qui constituerait, à toutes fins pratiques, une aliénation du terrain (ce n’est certainement pas le cas en l’espèce puisque la durée prévue pour le bail est de 21 ans et que celui-ci ne comporte aucune clause de renouvellement particulière); il ne peut non plus tenir compte de considérations non pertinentes dans l’exercice de sa discrétion, ce qui serait le cas s’il accordait de l’importance à quoi que ce soit d’autre que le profit de l’Indien en possession légitime à la demande duquel il agit. L’obligation du Ministre ne concerne tout simplement pas la bande. [Non souligné dans l’original.]
[34] L’avocat des appellants n’a pu renvoyer la Cour à aucun arrêt pour appuyer son allégation d’obligation fiduciaire envers la bande ou envers un membre de la bande, ou envers les deux, dans la gestion des terres d’une réserve par le ministre. Bien que les tribunaux, notamment la Cour suprême du Canada, aient fait des déclarations de grande portée au sujet de la relation spéciale entre la Couronne et les peuples autochtones du Canada, ils n’ont pas encore étendu l’obligation fiduciaire à des situations autres que celles qui prennent directement naissance dans la cession de terres ou dans la transgression d’un droit autochtone reconnu en vertu du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 [annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.) [L.R.C. (1985), appendice II, no 44]].
[35] S’il y avait lieu d’étendre l’application du concept de l’obligation fiduciaire, ce ne serait certainement pas dans des circonstances comme celles qui existent en l’espèce. Comme la Cour l’a indiqué dans Bande indienne Wewayakum c. Canada et Bande indienne Wewayakai (1999), 247 N.R. 350 (C.A.F.), le juge McDonald, J.C.A., au paragraphe 120 [page 383] :
[…] des obligations de fiduciaire ne prennent pas naissance dans le cadre de toutes les facettes des rapports entre la Couronne et les autochtones, et la teneur des obligations de fiduciaire de la Couronne n’est pas identique dans tous les cas.
À mon avis, le concept de l’obligation fiduciaire n’est pas du tout approprié lorsqu’il s’agit de définir le rôle du ministre quand, dans l’exercice des devoirs que lui impose la loi par rapport à la gestion des terres dans une réserve, il doit pondérer les intérêts divergents d’un membre de la bande d’une part, et de la bande d’autre part. Le ministre n’a pas d’intérêt à défendre dans une telle décision. La Couronne ne tirera aucun avantage de la décision du ministre. Quelle que soit cette décision, les terres resteront des terres sur la réserve. Il n’y a pas de relation conflictuelle entre la Couronne et la bande dans son ensemble ou un des membres de la bande. Il n’y a pas d’intérêt public légitime que le ministre doit défendre qui serait contraire à l’intérêt des peuples autochtones. La Couronne « n’exploite pas » les droits de la bande ou ceux de l’occupant. (Voir Guerin et autres c. La Reine et autre, [1984] 2 R.C.S. 335, à la page 383; Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344, à la p. 371 et Bande indienne de Semiahmoo c. Canada, [1998] 1 C.F. 3 (C.A.), à la page 22.) La conclusion du juge Marceau dans Boyer, selon laquelle il n’y a pas d’obligation fiduciaire envers la bande, a résisté au passage du temps.
[36] De plus, pour les motifs énoncés par le juge Marceau dans Boyer, il serait futile de disserter longuement sur l’obligation fiduciaire alors que la réparation recherchée par le conseil de bande, savoir un jugement déclarant que le bail est nul et sans effet, n’est pas disponible pour en sanctionner la violation. La Cour a précisé la nature des réparations disponibles dans Semiahmoo, précité, où les parties ont convenu (à la page 47) que la Cour disposait de trois réparations principales afin de remédier à pareil manquement : 1) l’application d’une fiducie par interprétation (qui suppose une forme d’enrichissement sans cause de la Couronne); 2) l’octroi de dommages-intérêts en equity; ou 3) la reddition de comptes à l’égard des bénéfices (ou une combinaison des trois).
[37] L’avocat des appelants est manifestement tout à fait au courant des difficultés pratiques soulevées par l’application du concept d’obligation fiduciaire dans des affaires comme la présente. Il doit plaider a) que s’il existe une obligation fiduciaire envers la bande, il en existe une aussi envers l’occupant, b) que l’obligation fiduciaire du ministre envers la bande et l’occupant l’amène à essayer de concilier leurs intérêts conflictuels et c) que ce n’est que lorsque la délivrance d’un bail au bénéfice d’un occupant causerait un préjudice important à l’ensemble de la bande que l’obligation fiduciaire envers la bande devrait prévaloir sur l’obligation fiduciaire envers l’occupant. Je ne comprends pas exactement pourquoi l’avocat insiste pour obtenir une décision de la Cour au sujet de l’existence d’une obligation fiduciaire, alors que les circonstances en l’instance ne se prêtent pas à un tel jugement et qu’il existe des façons plus classiques de procéder.
[38] Ce que l’avocat propose sous l’étiquette de l’obligation fiduciaire correspond à l’approche adoptée en droit administratif lorsque des intérêts conflictuels doivent être tranchés par un décideur, en l’instance le ministre, savoir si le ministre a pondéré les points de vue respectifs des personnes touchées par la décision et s’il l’a fait en se fondant sur les facteurs appropriés. Bien que l’avocat n’ait pas admis que son argument fondé sur l’obligation fiduciaire était fragile et peu praticable, il a quand même admis que la Cour pouvait, si elle le désirait, suivre la voie plus traditionnelle de mise en œuvre des principes de droit administratif.
[39] Toutefois, pour suivre cette démarche plus classique, la Cour doit dissiper l’impression laissée par les passages que j’ai soulignés au paragraphe 33 des motifs du juge Marceau, J.C.A., savoir que comme il n’y a pas d’obligation fiduciaire du ministre vis-à-vis la bande, il s’ensuit qu’il n’est pas nécessaire qu’il pondère les intérêts de la bande et ceux de l’occupant en octroyant un bail conformément au paragraphe 58(3).
[40] Les termes que j’ai soulignés doivent être lus dans leur contexte. Dans Boyer, une bande s’opposait en principe à l’octroi d’un bail, étant d’avis que le ministre n’avait pas le pouvoir de signer un tel bail en vertu du paragraphe 58(3) sans son consentement formel. Comme le juge Marceau l’indique, à la page 400 :
Je n’entretiens aucun doute sur le fait que la seule question dont il doit être décidé en l’espèce est celle de savoir si le consentement de la bande ou de son conseil était nécessaire à la validité de ce bail.
Le juge Marceau a fait la déclaration en cause en réponse à l’allégation de la bande que son consentement était requis en vertu du paragraphe 58(3) « parce qu’il découle implicitement et nécessairement du contexte […] par l’effet de l’obligation fiduciaire de la Couronne à l’endroit de la bande » (à la page 401).
[41] Dans Boyer, le bail portait sur la mise en valeur d’un terrain par la construction d’une marina offrant des services complets et d’installations touristiques le long de la rivière St. Mary. La question de permettre à des non-Indiens de résider sur la réserve n’a pas été soulevée. Il n’y avait pas de règlement en cause. La seule question posée à la Cour en était une de principe, savoir si la loi ou une obligation fiduciaire exigeait le consentement de la bande. Il n’est pas fait mention d’un préjudice quelconque qui serait causé à la bande et on n’a pas non plus mentionné ou examiné le concept d’une obligation du ministre, en droit administratif, de pondérer les intérêts opposés de la bande et de l’occupant. Lorsque le juge Marceau, J.C.A. déclare, aux pages 405 et 406, que « aucun intérêt de la bande ne peut être touché », que le ministre ne peut tenir compte de considérations autres « que le profit de l’Indien en possession légitime à la demande duquel il agit », et que « [l]’obligation du Ministre ne concerne tout simplement pas la bande », il se penche seulement sur une situation où personne ne plaidait que les intérêts de la bande étaient en cause. J’en conclus que dans Boyer, la Cour n’a pas exclu la nécessité de pondérer les intérêts en cause avant d’octroyer un bail. La seule question posée alors portait sur le droit de la bande d’opposer un veto à l’octroi du bail, question à laquelle on a répondu par la négative.
[42] Mon interprétation de Boyer recoupe celle du ministre, qui est exprimée à la fin de l’analyse de la décision Boyer et que l’on trouve dans le Guide de la gestion foncière et des procédures du Ministère :
La politique du Ministère qui consiste à soumettre au Conseil de bande toute location visée au paragraphe 58(3) ne confère pas pour autant un droit de veto à ce dernier. [Clause 6.3.1, D.A., vol. 2, à la p. 517.]
La preuve démontre que la politique suivie par le ministre est de demander l’avis du chef et du conseil quant à toute mise en valeur proposée sur la réserve (D.A., vol. 2, aux pages 343, 488 et 517), allant jusqu’à demander, lorsque le bail proposé est pour une durée de 49 ans ou moins, [traduction] « qu’on sollicite une confirmation de la part du conseil de bande que le bail envisagé ne contrevient pas aux plans officiels d’utilisation des terrains ou aux règlements de zonage » (à la page 518).
L’examen de l’exercice du pouvoir discrétionnaire
[43] Le juge L’Heureux-Dubé a analysé récemment la méthode de contrôle judiciaire en matière d’exercice du pouvoir discrétionnaire dans Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817. Elle souligne, au paragraphe 53 que :
[…] l’exercice du pouvoir discrétionnaire doit quand même rester dans les limites d’une interprétation raisonnable de la marge de manœuvre envisagée par le législateur, conformément aux principes de la primauté du droit […], suivant les principes généraux de droit administratif régissant l’exercice du pouvoir discrétionnaire, et de façon conciliable avec la Charte canadienne des droits et des libertés […]
[44] En utilisant la méthode pragmatique et fonctionnelle, je dois d’abord déterminer la norme applicable de contrôle des décisions prises en vertu du paragraphe 58(3) de la Loi. Les quatre facteurs à prendre en considération pour déterminer cette norme de contrôle sont exposés dans Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, et appliqués dans Baker.
[45] Le premier facteur porte sur les clauses privatives. L’absence d’une clause privative, comme en l’instance, milite en faveur d’une norme de retenue judiciaire moins exigeante.
[46] Le deuxième facteur porte sur l’expertise du décideur, le ministre en l’instance. C’est la catégorie la plus importante et, comme le souligne le juge Bastarache dans Pushpanathan, précité, à la page 1007, elle est liée de près à la quatrième catégorie, savoir la nature du problème. Lorsqu’il s’agit de décider d’octroyer un bail ou non et de pondérer les intérêts sociaux, culturels, économiques, environnementaux, etc., d’un membre de la bande vis-à-vis ceux de la bande dans son ensemble, le ministre a une grande expertise. Ce facteur milite en faveur d’une plus grande retenue judiciaire.
[47] Le troisième facteur est l’objet de la Loi dans son ensemble et de la disposition en cause. Comme l’indique le juge Bastarache dans Pushpanathan, précité, à la page 1008, l’objet et l’expertise se confondent souvent. Dans Boyer, précité, à la page 406, l’objet du paragraphe 58(3) est décrit comme suit : « d’accorder à chaque membre de la bande une certaine autonomie, et une indépendance relative à l’égard des dicta de son conseil de bande dans l’exercice de son esprit d’entreprise et la mise en valeur de son terrain ». Toutefois, l’objet de la Loi va généralement plus dans le sens des intérêts généraux de la bande et de la réserve lorsqu’il s’agit de l’utilisation des terres de la réserve (voir les articles 20, 24, 28 et 38). Je reviendrai sur ces articles en examinant les facteurs qui devraient servir de guide au ministre dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.
[48] En l’instance, même s’il est clair que le but ultime de la décision est d’établir les droits relatifs des diverses parties, le processus, du fait qu’il est rattaché au contexte plus large des droits autochtones, ressemble plus à la réalisation d’un « équilibre délicat entre divers intérêts » (Pushpanathan, précité, à la page 1008). Cela favorise une norme plus élevée de retenue judiciaire. La structure administrative en place s’apparente davantage à un modèle polycentrique et suppose la retenue judiciaire.
[49] Le quatrième facteur est la nature du problème, savoir s’il s’agit d’une question de droit ou de fait. La décision d’octroyer ou non un bail comporte une grande appréciation des circonstances, selon les points de vue respectifs de l’occupant et de la bande. Le ministre n’a pas à appliquer ou à interpréter des règles de droit précises. Comme on le précise dans Baker, précité, au paragraphe 61, « [l]e fait que cette décision soit de nature hautement discrétionnaire et factuelle est un facteur qui milite en faveur de la retenue ».
[50] Compte tenu de tous ces facteurs, je conclus que le ministre a droit à un niveau élevé de retenue judiciaire et que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable.
La décision était-elle raisonnable?
[51] En décidant d’octroyer un bail ou non, le ministre a une obligation double, l’une envers le titulaire du certificat de possession et l’autre envers la bande. Rien ne permet de dire qu’une de ces obligations prendra le pas sur l’autre en cas de conflit. Dans une affaire donnée, la question est donc de savoir quels critères amèneront le ministre à exercer son pouvoir discrétionnaire en faveur de l’une des parties plutôt que de l’autre.
[52] Prise comme un tout, la Loi indique que le ministre n’a pas l’entière liberté d’apprécier toutes les demandes de bail sur les mêmes bases. Pour utiliser la terminologie du juge L’Heureux-Dubé dans Baker, précité, au paragraphe 53, sa « marge de manœuvre » n’est pas totale. En l’instance, il s’agit de l’utilisation des terres d’une réserve par des non-Indiens; or, la Loi contient assez de dispositions à ce sujet pour que l’approche à prendre par le ministre lui soit dictée dans une large mesure.
[53] Les principes de base se trouvent dans la partie de la Loi qui s’intitule « Possession de terres dans des réserves ». L’article 20 prévoit qu’un Indien (l’occupant) ne peut être en possession d’une terre dans une réserve sauf avec l’approbation du ministre et du conseil de bande. L’article 24 prévoit qu’un occupant peut transférer son droit à la possession de la terre à un autre membre de la bande, avec l’approbation du ministre. Dans ce cas, l’assentiment du conseil de bande n’est pas requis. Le paragraphe 28(1) prévoit qu’un occupant ne peut, au moyen d’un bail ou autrement, permettre à une personne, autre qu’un membre de la bande, d’occuper ou utiliser une réserve ou de résider ou autrement exercer des droits sur une réserve. Un tel permis est nul. Toutefois, le paragraphe 28(2) prévoit que le ministre peut autoriser toute personne à occuper ou utiliser une réserve pour une période maximale d’un an. Une période plus longue exige le consentement du conseil de bande.
[54] On peut aussi se référer au paragraphe 37(2), qui prévoit que, sauf disposition contraire de la Loi, les terres dans une réserve ne peuvent être données à bail que si elles sont cédées à la Couronne par la bande, conformément au paragraphe 38(2); à l’alinéa 46(1)d), qui autorise le ministre à déclarer nul le testament d’un Indien s’il est convaincu que « le testament vise à disposer d’un terrain, situé dans une réserve, d’une façon contraire aux intérêts de la bande ou aux dispositions de la présente loi »; au paragraphe 60(1), qui autorise le gouverneur en conseil à accorder à une bande « le droit d’exercer, sur des terres situées dans une réserve […] le contrôle et l’administration qu’il estime désirables »; ainsi qu’à l’alinéa 59a), qui exige l’obtention du consentement du conseil de bande pour réduire ou ajuster le montant payable en vertu d’un bail.
[55] Par conséquent, la Loi protège vraiment les intérêts de la bande lorsqu’il s’agit d’utiliser les terres de la réserve, notamment lorsque ces terres doivent être occupées pendant une période de plus d’un an par des personnes qui ne sont pas membres de la bande. Il est clair que l’intention du Parlement était d’exiger le consentement du conseil de bande chaque fois qu’une personne non-membre de la bande, et à plus forte raison un non-Indien, devait exercer un droit sur une réserve pendant une période de plus d’une année.
[56] Il m’apparaît que le paragraphe 58(3), qu’on trouve dans la partie de la Loi qui traite de « l’administration des réserves », doit être interprété de façon à ce qu’il n’entre pas en conflit avec l’intention expresse du Parlement, qui est exprimée dans les parties de la Loi qui traitent des droits des Indiens (à distinguer des parties qui traitent des droits de gestion du ministre). Le simple fait qu’une bande ait donné son accord pour qu’un Indien occupe et utilise un lot sur la réserve ne peut vouloir dire, selon mon interprétation de l’ensemble de la Loi, que la bande a abandonné implicitement le droit que lui reconnaît le paragraphe 28(2) de contrôler l’utilisation que fait du lot une personne qui n’est pas membre de la bande. Le fait de conclure autrement pourrait théoriquement autoriser le ministre à accorder, par exemple, un bail de 99 ans en vertu du paragraphe 58(3) au bénéfice de non-Indiens, ce qui aurait pour résultat de rendre sans objet les autres dispositions de la Loi.
[57] Bien que le Parlement, comme on l’a constaté dans Boyer, ne soit pas allé jusqu’à donner un droit de veto au conseil de bande lorsqu’il s’agit d’un bail octroyé en vertu du paragraphe 58(3), j’estime que le ministre est tenu de donner plus de poids aux inquiétudes de la bande si l’on se rapproche du genre de bail qui tomberait sous le coup du paragraphe 28(2). Plus un bail cause un préjudice substantiel à la bande dans son ensemble, plus le ministre doit prêter attention aux inquiétudes exprimées par la bande.
[58] En l’instance, le bail portait sur une période de plus d’un an et donnait l’option au ministre d’en prolonger le terme jusqu’à 24 ans et 11 mois. Il visait [traduction] « l’installation d’un lotissement de maisons préfabriquées unifamiliales à des fins résidentielles », et la preuve non contredite indique que le détenteur du bail (une compagnie indienne) avait l’intention de louer les unités à des personnes qui n’étaient pas membres de la bande. En fait, comme le reconnaît le juge de première instance au paragraphe 2 [page 355] de ses motifs, « [l]e but recherché était de poursuivre le développement d’un lotissement de maisons préfabriquées et de légitimer la présence d’occupants non-Indiens sur la réserve, connu collectivement sous le nom Clydesdale Estates Residents Association ». La preuve démontre aussi qu’un des motifs principaux de l’opposition de la bande à l’octroi du bail était justement que les maisons seraient louées à des non-Indiens. À titre d’exemple, John Elliott, un membre du conseil, a souligné à la réunion du conseil de bande du 14 septembre 1995 que :
[traduction] J’ai déjà vu la chose se produire ailleurs, dans d’autres réserves où il y a plus de résidents non-Indiens que d’Indiens. Ces lotissements de maisons préfabriquées créent une mise en valeur incontrôlée. [D.A., vol. 1, à la p. 310.]
[59] En l’instance, le ministre avait le devoir de s’assurer que les inquiétudes de la bande au sujet de ce lotissement à long terme, dont les membres disaient que ce dernier menaçait leur mode de vie en tant qu’Indiens sur la réserve, n’avaient pas de fondement ou étaient peu importantes par rapport aux avantages escomptés par les occupants, ce qui aurait justifié l’octroi du bail. Le ministre ne s’est pas déchargé de cette responsabilité. Dans une lettre datée du 10 avril 1997, écrite par le représentant du ministre, M. Howe—lettre qui contient les motifs de la décision du ministre—ce dernier indique simplement qu’il [traduction] « a une certaine difficulté à accepter votre prémisse que ce lotissement serait contraire au bien-être général de la bande » (D.A., vol. 2, à la page 488). Une déclaration aussi générale et condescendante, qui ne tient pas du tout compte du fait que le lotissement proposé n’assurait aucun bénéfice à la bande, mais seulement à des non-Indiens, ni du fait qu’il avait des ramifications à court et à long terme pour la bande dans son ensemble, constitue une preuve que les inquiétudes de la bande ont été écartées sans examen réel. La décision du ministre souffre donc d’un vice irrémédiable.
[60] Il y a d’autres vices.
[61] Bien que la bande ait exprimé de sérieuses réserves quant au système d’alimentation en eau, d’égouts, et d’écoulement des eaux pluviales, et malgré le fait que les termes même du bail (clauses 2.2 et 2.3) indiquent que le ministre savait qu’on n’avait pas réglé ces problèmes, ce dernier a néanmoins décidé d’octroyer, le 1er mai 1997, un bail devant expirer le 30 septembre 1997 (avec option de prolongation). Le bail prévoyait que la prolongation ne serait accordée que lorsque le ministre serait [traduction] « convaincu que les lieux sont pourvus de services d’égouts et d’alimentation en eau adéquats » et il prévoyait que le détenteur du bail devait fournir au ministre un plan détaillé pour la gestion des eaux pluviales avant le 1er août 1997. Il ne me semble pas raisonnable que le ministre procède de façon aussi précipitée à l’octroi d’un bail, qui était de toute façon rétroactif, pour une période réelle de cinq mois (de mai à septembre 1997), alors qu’on n’a même pas encore satisfait aux conditions de base portant sur les services d’égouts et d’alimentation en eau.
[62] En l’instance, l’octroi rétroactif du bail est une autre source majeure d’inquiétudes. Lorsqu’il a signé le bail le 1er mai 1997, rétroactivement au 1er avril 1996, le ministre savait que le conseil de bande avait adopté un règlement de zonage le 23 décembre 1996. Non seulement le ministre connaissait-il l’existence du règlement, mais il ne s’y était pas opposé (voir le paragraphe 82(2) de la Loi). Le ministre savait qu’en vertu du règlement, le lotissement en cause serait étudié par le comité consultatif de zonage pour ensuite être soumis à l’approbation du conseil de bande, laquelle était peu probable. Il devait savoir qu’en rendant le bail rétroactif à une date antérieure à l’entrée en vigueur du règlement, les occupants pouvaient s’appuyer sur la clause du règlement portant sur les usages non conformes et procéder sans l’approbation du conseil de bande. Avant d’accorder un bail, la politique du ministre est de demander au conseil de bande de confirmer que le bail proposé ne contrevient pas au règlement de zonage (voir le paragraphe 42). Toutes les étapes décrites dans la documentation déposée par le ministre au sujet des demandes de bail indiquent l’utilisation d’une approche prospective, et l’avocat du ministre a admis à l’audience que rien dans la documentation ne traitait de l’octroi d’un bail rétroactif. De plus, rien dans le bail n’exige que les titulaires du bail doivent indiquer de façon rétroactive qu’ils satisfaisaient aux obligations de ce bail, non plus qu’ils aient à obtenir une approbation rétroactive du ministre pour toute construction, structure ou autres travaux entrepris sur les terrains avant la signature du bail le 1er mai 1997.
[63] Bien qu’il ne soit pas nécessaire en l’instance que je décide si le ministre a le droit d’accorder un bail rétroactif, il n’en demeure pas moins que dans une affaire où le ministre a un devoir particulièrement lourd envers la bande, le concept même d’un bail exonéré de l’application d’un règlement en raison de sa rétroactivité n’a tout simplement aucun sens.
[64] Au vu de toutes les circonstances, on ne peut que conclure que le ministre a accordé un bail qui cause un préjudice substantiel à la bande sans pour autant avoir examiné de façon adéquate les préoccupations exprimées par la bande. Sa décision était donc déraisonnable.
Dispositif
[65] L’appel est accueilli, la décision du juge de première instance est infirmée, la demande de contrôle judiciaire de la décision du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien en date du 1er mai 1997 est accueillie, la décision du ministre est annulée et le bail entre Sa Majesté la Reine du chef du Canada et Clydesdale Estate Holdings Ltd., daté du 1er mai 1997 mais en vigueur depuis le 1er avril 1996, est déclaré nul et sans effet.
[66] Les appelants ont droit aux dépens contre le ministre, en première instance et en cette Cour.
Le juge Robertson, J.C.A. : Je souscris aux présents motifs.
Le juge Noël, J.C.A. : Je souscris aux présents motifs.