A-1273-82
Nintendo of America, Inc. (appelante) (demande-
resse)
c.
Coinex Video Games Inc., Joanne Hellewell, Shir-
ley Hoult, Donald F. Guy, David Carnie, Charles
Cochrane, Gordon Goldman, Screengames Manu
facturing Corporation, Harold Friedrich Schnei-
dergruber, Kurt Reichenberger, Metro Fun Fair
Inc., Gordon Lee, Linda Richmond, Videoboard
Industries of Canada Inc., Melvin Bernstein, Ian
Dunn, M & J International, 498440 Ontario Ltd.,
Seok-Hee Ryu, Eun-T Yang, James Toi Hing,
M.J.Z. Electronics Ltd., Zalman Shlyonsky,
Joseph Levitan, Michael Raichelson, Canadian
Amusement Sales and Distributing Ltd., Raymond
Alexander Haladay, Jack Syme, Video Playworld,
Ralph Goldman, Steven Sandler, All Seasons
Amusement Centre Limited, Joseph Rizk, Nick
Garito, Vince Evans, Svetlana Fischbein, Mike
Fischbein, Dan Rice, Frank Renna, Vito Renna,
Matteo Figura, Robin Wayne Kidd, Joseph Chor-
Ming Lau, 493481 Ontario Ltd., Ava Gelbart,
Peg's Pinball Parlour Inc., Margaret Elizabeth
McKinley (intimés) (défendeurs)
Cour d'appel, juges Heald et Urie, juge suppléant
Cowan—Toronto, 16 décembre; Ottawa, 30
décembre 1982.
Pratique — Communication de documents et interrogatoire
préalable — Production de documents — Ordonnance de type
Anton Piller — Violation de droits d'auteur sur des jeux vidéo
— Ordonnance demandée contre les fabricants et les distribu-
teurs — Affidavit contenant des preuves que les défendeurs
agissent de manière évasive et qu'il est possible que des pièces
seront détruites — Établissement d'un solide commencement
de preuve — Les trois critères énoncés dans l'affaire Anton
Piller pour délivrer une telle ordonnance ont été remplis —
Appel accueilli et ordonnance accordée sous réserve des condi
tions visant à assurer la protection des droits des défendeurs.
Droits d'auteur — Violation — Pratique — Jeux vidéo —
Appel d'une décision refusant la délivrance d'une ordonnance
de type Anton Piller — Affidavit indiquant qu'il est probable
que des pièces seront détruites — Appel accueilli.
La Division de première instance a rejeté la requête ex parte
de la demanderesse visant à obtenir une injonction provisoire
ordonnant aux défendeurs de mettre fin à la violation des droits
d'auteur de la demanderesse sur les jeux audio-vidéo «Donkey
Kong» et «Donkey Kong Junior». La Cour a en outre rejeté la
demande d'une ordonnance dite «Anton Piller». L'appel vise le
refus d'accorder ce dernier redressement. Tout comme la
requête présentée à la Division de première instance, l'appel a
été entendu ex parte et à huis clos en raison de la nature
hautement convaincante de certains renseignements contenus
dans les affidavits et les pièces soumises à l'appui de la
demande. Ces documents indiquaient que, même si les jeux
vidéo de la demanderesse étaient très populaires, leur succès
commercial a été limité par des contrefaçons à grande échelle.
Bien qu'il y ait 47 défendeurs dans l'action, l'ordonnance de
type Anton Piller demandée ne concernait que 28 de ces
défendeurs, qui étaient présumés avoir participé à la fabrica
tion, à la vente et à la distribution non autorisées de ces jeux.
La demanderesse affirme que les défendeurs agissent de façon
évasive et mystérieuse et que les compagnies défenderesses sont
de simples expédients qui peuvent disparaître sans laisser de
trace. Il était probable que des preuves puissent être dissimulées
ou qu'elles soient détruites. La Cour a été saisie d'une preuve
très convaincante sous la forme de l'affidavit d'un détective
privé dans lequel il rapportait les conversations qu'il avait eues
avec certains des défendeurs, en se faisant passer pour un
acheteur éventuel. Un des défendeurs a avoué au détective qu'il
avait vendu environ 600 jeux «Donkey Kong» et il a ajouté que
«Des copies sont des copies et, si vous en avez, ils vont les saisir
s'ils les recherchent.» Il a informé le détective que les jeux
illicites étaient placés dans des lieux peu voyants parce que les
salles spécialisées étaient inspectées trop souvent. Un autre
défendeur aurait affirmé ce qui suit au détective: «Si vous
voulez acheter à quelqu'un d'autre que Nintendo, c'est illégal,
mais c'est un problème qui touche uniquement les fabricants,
comme moi, mais pas vous, l'exploitant.»
Arrêt: il y a lieu de délivrer une ordonnance de type Anton
Piller. La demanderesse a répondu aux trois conditions énumé-
rées par le lord juge Ormrod dans Anton Piller KG v. Manu
facturing Processes Ltd. and Others, [1976] 1 Ch. 55 (C.A.):
(1) elle a établi un commencement de preuve extrêmement
solide; (2) elle a démontré que le préjudice réel ou possible sera
extrêmement grave; (3) il y a une preuve manifeste que les
défendeurs ont en leur possession des documents ou des objets
pouvant servir de pièces à conviction et qu'il y a une possibilité
réelle qu'ils soient détruits avant que puisse être soumise une
demande inter partes.
Comme le redressement accordé est de nature exceptionnelle,
l'ordonnance sera assortie de plusieurs conditions, dont notam-
ment: que la demanderesse devra fournir un cautionnement de
75 000 $ au titre de l'engagement pris au sujet de dommages-
intérêts, que le droit d'entrée n'est accordé qu'à quatre person-
nes et que seuls les documents liés directement aux jeux vidéo
en cause peuvent être saisis.
JURISPRUDENCE
DÉCISIONS APPLIQUÉES:
Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd. and
Others, [1976] 1 Ch. 55 (C.A.); Yousif y. Salama et al.,
[1980] 3 All ER 405 (C.A.).
AVOCATS:
J. Edgar Sexton, c.r. et M. Field -Marsham
pour l'appelante (demanderesse).
Aucun avocat n'a comparu pour les intimés
(défendeurs).
PROCUREURS:
Osier, Hoskin & Harcourt, Toronto, pour
l'appelante (demanderesse).
Aucun procureur n'a comparu pour les inti-
més (défendeurs).
Ce gui suit est la version française des motifs
du jugement rendus par
LE JUGE HEALD: Appel est interjeté d'une déci-
sion rendue par la Division de première instance le
9 décembre 1982. La requête a été entendue ex
parte et à huis clos en Division de première ins
tance. Elle visait à obtenir une ordonnance provi-
soire enjoignant à tous les défendeurs en l'espèce,
sociétés ou particuliers, de mettre fin à la violation
des droits d'auteur de la demanderesse sur des jeux
audio-vidéo, activés par des pièces de monnaie, que
la demanderesse distribue sous les noms de
«Donkey Kong» et «Donkey Kong Junior»'. Était
également demandée une ordonnance dite «Anton
Piller» 2 dans le but notamment de préserver tous
documents, jeux, appareils, plans, dessins, circuits
et pièces ayant un rapport avec la violation des
droits d'auteur de la demanderesse sur les jeux
audio-vidéo susmentionnés 3 . L'ordonnance de la
Division de première instance, en date du 9 décem-
bre 1982, a rejeté la demande ex parte, sans
préjudice du droit de la demanderesse de déposer
et signifier un avis de requête pour le redressement
demandé dans la demande présentée ex parte.
L'appel vise cette ordonnance et se limite au refus
de la Division de première instance d'accorder une
ordonnance de type Anton Piller. Nous avons
entendu l'appel le 16 décembre 1982, ex parte et à
huis clos en raison de la nature hautement con-
vaincante des renseignements contenus dans les
affidavits de Monoru Arakawa, Harry Lake et
Michael Pobjoy ainsi que des pièces qui y étaient
annexées. L'ensemble de ces documents nous a
' Cette injonction demandée à la Division de première ins
tance est décrite aux paragraphes 2 et 3 de l'avis de requête
(D.A., aux pp. 2 et 3).
2 L'expression «ordonnance Anton Piller» est utilisée pour
décrire une ordonnance du type de celle qui a été délivrée par la
Cour d'appel d'Angleterre dans l'affaire Anton Piller KG v.
Manufacturing Processes Ltd. and Others, [1976] 1 Ch. 55
(C.A.).
3 L'ordonnance Anton Piller demandée en Division de pre-
mière instance devait être également dirigée contre les 28
défendeurs nommés devant cette Cour.
amenés à décider que l'appel ne devrait pas être
rendu public au moment où il serait entendu et que
l'on avait suffisamment justifié une demande d'au-
dience ex parte de l'appel. Après avoir entendu le
long exposé de l'avocat de la demanderesse, au
sujet de l'opportunité d'accorder à cette dernière
une ordonnance de type Anton Piller, la Cour a
déclaré à l'avocat qu'elle était disposée à accorder
cette ordonnance à la condition d'y inclure certai-
nes garanties afin de protéger les droits des défen-
deurs comme ceux de la demanderesse. L'ordon-
nance fut délivrée le 17 décembre 1982. Je
souhaite aujourd'hui exposer les raisons qui m'ont
amené à conclure que l'ordonnance délivrée par la
Cour était appropriée et nécessaire et qu'elle ser-
vait les intérêts de la justice. Puisqu'une ordon-
nance de ce type ne doit être prononcée que dans
les cas les plus exceptionnels, il est indispensable, à
mon avis, de résumer les faits tels qu'ils ont été
établis par les affidavits précités. La demanderesse
est une société dûment constituée selon la législa-
tion de l'État de Washington (États-Unis) et elle
est une filiale exclusive de Nintendo Co., Ltd., une
société dûment constituée au Japon (Nintendo).
La demanderesse importe des jeux audio-vidéo
fabriqués par Nintendo et fabrique également des
jeux vidéo aux États-Unis. En 1981, un employé
de Nintendo a mis au point, dans le cadre de son
travail, un nouveau jeu audio-vidéo s'appelant
«Donkey Kong». Le 27 juillet 1981, Nintendo a
cédé à la demanderesse tous ses droits, titres et
intérêts dans les droits d'auteur sur le jeu «Donkey
Kong», pour l'ensemble du monde occidental. La
demanderesse prétend donc être le propriétaire
d'un droit exclusif d'importer, de fabriquer, d'as-
sembler, de distribuer et de vendre les jeux
«Donkey Kong» en Amérique du Nord. La deman-
deresse a enregistré son droit d'auteur sur le jeu
«Donkey Kong» au Canada le 12 mai 1982 (no de
dossier 224128). Avant le mois de février 1982, le
même employé de Nintendo a mis au point le jeu
«Donkey Kong Junior». Le 24 août 1982, Nintendo
a cédé à la demanderesse tous ses droits, titres et
intérêts dans les droits d'auteur relatifs à ce jeu,
pour l'ensemble du monde occidental. Comme
dans le cas de «Donkey Kong», la demanderesse
affirme être le propriétaire d'un droit exclusif
d'importer, de fabriquer, d'assembler, de distribuer
et de vendre des jeux «Donkey Kong Junior» en
Amérique du Nord. La demanderesse a enregistré
son droit d'auteur sur le jeu «Donkey Kong Junior»
au Canada le 16 novembre 1982 (no de dossier
229821).
La demanderesse a commencé à exporter les
jeux «Donkey Kong» à ses distributeurs canadiens
en août 1981 et a continué de le faire jusqu'aux
environs du mois d'août 1982. Pour ce qui con-
cerne les jeux «Donkey Kong Junior», la demande-
resse a commencé leur exportation à ses distribu-
teurs canadiens en août 1982 et a continué de le
faire jusqu'à maintenant. Il convient dès mainte-
nant d'expliquer le mode de fonctionnement de ces
deux jeux. Avant qu'une pièce de monnaie soit
placée dans la machine, les jeux fonctionnent selon
un mode [TRADUCTION] «attente» jouant conti-
nuellement et automatiquement des séquences
répétitives affichant le nom «Donkey Kong» ou
«Donkey Kong Junior», selon le cas. Le mode
«attente» affiche également l'avis de droit d'auteur
de la demanderesse, un exemple du jeu sous forme
de série d'images accompagnées d'effets musicaux
et phoniques, les scores obtenus auparavant et les
règles du jeu. Quand on dépose une pièce de
monnaie dans la machine et qu'on appuie sur le
bouton qui active le jeu, celui-ci passe au mode
[TRADUCTION] «jeu». Dans le mode «jeu», la
silhouette (sous réserve de certains contrôles dont
dispose le joueur) et d'autres objets et obstacles se
déplacent sur l'écran selon une séquence prédéter-
minée suivant les informations emmagasinées dans
les circuits électroniques, de manière à réagir aux
mouvements de la silhouette contrôlée par le
joueur, d'une façon préétablie et en fonction égale-
ment des données emmagasinées dans les circuits
électroniques. Les documents dont nous disposons
indiquent que les deux jeux connaissent un grand
succès auprès des amateurs de jeux audio-vidéo.
Toutefois, leur succès commercial au Canada a été
limité par des contrefaçons à grande échelle. Le
président de la demanderesse, Monoru Arakawa, a
déclaré dans sa déposition qu'il pense que le
nombre de contrefaçons du jeu «Donkey Kong» est
neuf fois supérieur au nombre de jeux authenti-
ques dans la région métropolitaine de Toronto. Les
affidavits précités établissent que les fabricants de
jeux vidéo les vendent aux distributeurs qui, à leur
tour, vendent ces jeux à des exploitants. Ces der-
niers les installent dans des salles de jeux électroni-
ques ou dans d'autres lieux publics. Leurs bénéfi-
ces proviennent principalement de l'utilisation de
ces jeux par le public.
La demanderesse a classé les défendeurs en
l'espèce en trois catégories distinctes, selon leurs
rôles:
a) fabricants et distributeurs;
b) distributeurs et
c) exploitants.
Il y a 47 défendeurs en l'espèce. Toutefois, l'ordon-
nance de type Anton Piller demandée dans le
présent appel et accordée par la Cour ne concerne
que 28 de ces défendeurs. Il s'agit de ceux qui,
soutient-on, ont participé à la fabrication, à la
vente et à la distribution de contrefaçons des deux
jeux vidéo en cause. La demanderesse n'a pas
sollicité d'ordonnance de type Anton Piller contre
les 19 défendeurs qui sont uniquement des exploi-
tants de ces jeux vidéo, et nous ne les avons donc
pas inclus dans cette ordonnance.
Les affidavits produits contiennent des preuves
détaillées en ce qui concerne la violation du droit
d'auteur par les défendeurs, qu'il s'agisse de socié-
tés ou de particuliers, visés dans l'ordonnance en
question. Dans leurs affidavits, les déposants décri-
vent de quelle manière survient la violation des
droits d'auteur. La partie des jeux dans laquelle les
instructions sont emmagasinées est la partie qui
produit les images vidéo distinctives et les sons qui
accompagnent ces images. Cette partie est compo
sée de minuscules mémoires numériques. Elles sont
incluses dans le tableau de jeu que la demande-
resse ne vend que comme partie d'un jeu audio-
vidéo complètement intégré. Elle ne vend pas ce
tableau de jeu séparément. On soutient que de
nombreux distributeurs désignés comme défen-
deurs en l'espèce et nommés dans l'ordonnance
vendent des tableaux de jeu «Donkey Kong» et
«Donkey Kong Junior» séparément et indépendam-
ment de tous coffrets. On dit également qu'un
fabricant ou distributeur de contrefaçons de ces
jeux peut retirer un tableau de jeu d'un coffret et
en installer un nouveau en quelques minutes. Cette
opération est devenue possible grâce à la mise au
point d'un adapteur universel spécial qui permet de
placer dans un coffret muni de cet adapteur tout
plateau de jeu approprié. On prétend également
que ces adapteurs sont fabriqués par un des défen-
deurs visés par l'ordonnance et distribués par deux
autres défendeurs également visés par cette ordon-
nance. En conséquence, si l'on en croit l'affidavit
de Lake, un contrefacteur peut créer un jeu audio-
vidéo entièrement nouveau en remplaçant simple-
ment le plateau de jeu et en installant alors une
plaque d'identification différente, l'ensemble du
processus ne prenant que vingt minutes environ.
Dans son exposé des faits et du droit, la deman-
deresse résume le fondement de sa requête, aux
paragraphes 23 et 24:
[TRADUCTION] 23. De nombreux fabricants et distributeurs,
désignés comme défendeurs dans cette action, exploitent leur
entreprise sur la base de paiements au comptant. Les représen-
tants de ces défendeurs se sont montrés extrêmement évasifs et
mystérieux.
Les compagnies elles-mêmes sont souvent de simples expédients
et, en cas de besoin, elles peuvent sans difficultés, déménager
leurs machines ou pièces, ou s'en défaire, et disparaître sans
laisser de trace. Il arrive souvent que plus tard les mêmes
défendeurs émergent de nouveau sous un nom commercial
différent et reprennent le même type d'activités de contrefaçon.
Les agissements des fabricants et distributeurs désignés comme
défendeurs dans cette action démontrent leur mépris insolent
des droits de la demanderesse. Bon nombre d'entre eux sont
parfaitement conscients du fait que leurs activités contrevien-
nent aux droits d'auteur de la demanderesse. Cela n'a aucune-
ment empêché les défendeurs de poursuivre leurs activités de
contrefaçon. Il y a un risque sérieux que ces entreprises, et les
divers individus qui leur sont associés, dissimulent des preuves,
ou s'en débarrassent.
Affidavit de Monoru Arakawa,
paragraphe 43
Dossier d'appel, aux pp. 20 et 21
24. La demanderesse subit un préjudice irréparable pour les
raisons suivantes. Ses rapports avec ses distributeurs sont gra-
vement compromis; son réseau de distribution au Canada est
maintenant en danger; sa réputation auprès des distributeurs et
exploitants, comme fabricante de jeux électroniques de qualité
et hautement commercialisables est en passe d'être détruite; en
outre, il est porté atteinte à l'ensemble de l'industrie canadienne
de fabrication de jeux vidéo et, de ce fait, à la possibilité pour la
demanderesse d'exploiter son entreprise au Canada.
Affidavit de Monoru Arakawa,
paragraphes 37, 38 et 39
Dossier d'appel, aux pp. 18 et 19
Après avoir soigneusement étudié tous les docu
ments, je conclus que l'appelante [demanderesse] a
établi un solide commencement de preuve. À titre
d'exemple, je citerai quelques extraits seulement
des conversations que le déposant Lake, un détec-
tive privé, a déclaré sous serment avoir eues avec
certains des défendeurs.
a) Conversation avec le défendeur Bernstein (affi-
davit de Lake, par. 31) D.A., aux pp. 93 et 94:
[TRADUCTION] 31. Le 2 décembre 1982, je suis allé de nouveau
à Videoboard et y ai rencontré ce jour-là M. Bernstein. Il a
offert de me vendre un jeu vidéo Donkey Kong Junior qui, à
son avis, était supérieur au produit vendu par Coinex. Le jeu de
M. Bernstein comportait deux auvents alors que les jeux Coinex
n'en avait qu'un. En fait, l'article vendu par Videoboard per-
mettait une formule à deux jeux, c'est-à-dire que deux jeux
différents pouvaient être insérés dans le même coffret. M.
Bernstein a poursuivi en expliquant que la modicité de ses prix
résultait du fait qu'il était propriétaire de 38 % de Screenga-
mes, en association avec Kurt Reichenberger et qu'en consé-
quence, il pouvait recevoir les articles de Screengames au prix
de gros. Quand je lui ai posé une question concernant un
concurrent, M & J International, M. Bernstein m'a appris que
Videoboard fournissait à M & J International tous les plateaux
de jeu vendus par cette compagnie. À un moment de la
conversation, M. Bernstein a déclaré que si les distributeurs
couraient le risque de saisie des contrefaçons par les autorités,
les exploitants n'avaient rien à craindre sur ce plan. Il a ajouté
que de telles saisies ne pouvaient survenir que si les fabricants
de produits authentiques avaient enregistré leur droit d'auteur
au Canada et il a soutenu que, puisqu'un très petit nombre
d'entre eux seulement avaient achevé les procédures d'enregis-
trement dans ce pays, les risques de saisie étaient infimes même
si les copies étaient découvertes. Il a ajouté que même si la
saisie était ordonnée, seule la mémoire numérique du jeu serait
saisie et non le plateau de jeu ou le coffret.
b) Conversation avec Eun-T Yang défendeur (affi-
davit de Lake, par. 32 36) D.A., aux pp. 94à 96:
[TRADUCTION] 32. Le 22 septembre 1982, me faisant passer
pour un acheteur éventuel, je me suis rendu à M & J Interna
tional («M & J») au 1230, avenue Sheppard ouest, pièce 15, à
Downsview (Ontario). C'est là que j'ai rencontré M. Eun T.
Yang, connu également sous le nom de «Peter». M. Yang m'a
expliqué que le jeu le plus en vogue parmi les articles que M &
J International vendait à cette époque s'appelait Crazy Kong 2.
M. Yang m'a appris que, pendant le seul mois d'août 1982, sa
compagnie avait vendu environ 500 jeux Crazy Kong 2. Il m'a
également montré et a offert de me vendre un certain nombre
de coffrets d'apparence distinctive, conçus pour recevoir divers
jeux vidéo. Certains de ces coffrets étaient essentiellement de
couleur blanche et portaient le mot «Yujin» écrit en rouge sur le
côté de la partie supérieure de chacun d'eux. Selon M. Yang,
ces coffrets étaient fabriqués en Orient et étaient vendus par sa
compagnie au prix de 1 500 $ chacun. D'autres coffrets étaient
essentiellement de couleur noire et portaient une plaque d'iden-
tification indiquant «Donkey Kong». Le périmètre de l'écran et
le panneau de contrôle étaient décorés d'illustrations de navires
spatiaux futuristes et portaient l'inscription «E.M.I. Internatio
nal» sur le devant du coffret. M. Yang m'a indiqué que pour
installer un nouveau jeu, l'acheteur n'avait qu'à remplacer le
plateau de circuit imprimé et la plaque d'identification décri-
vant le plateau, pour un prix total de 700 $. Il a souligné que
l'on demandait 25 $ de frais d'installation pour placer un
plateau de jeu dans le coffret «Yujin».
33. M. Yang a expliqué que Crazy Kong 2 est pratiquement
identique, du point de vue du fonctionnement et de l'apparence,
au jeu DONKEY KONG original, la seule distinction majeure
entre les deux jeux étant la plus grande rapidité du jeu Crazy
Kong 2. II a offert de me vendre deux jeux DONKEY KONG
d'occasion pour environ 2 000 $.
34. M. Yang a poursuivi en m'expliquant que M & J Interna
tional était le fournisseur principal des plateaux de jeux Donkey
Kong et Crazy Kong 2 pour la MJZ Electronics Ltd. («MJZ»).
Toujours selon lui, ces plateaux étaient vendus à MJZ au prix
de 650 $ ou 700 $ selon la quantité.
35. Le 28 octobre 1982, je me suis rendu de nouveau à M & J
et y ai vu M. Yang installant trois plateaux de circuits impri-
més Donkey Kong Jr. dans des coffrets. M. Yang m'a informé
que, pendant le mois d'octobre seulement, il avait vendu 60 jeux
Crazy Kong à un seul client et que M & J avait vendu au total
600 jeux de ce type. Il a offert de me vendre des jeux Donkey
Kong Jr. au prix de 2 300 $ au comptant, indiquant qu'il ne me
donnerait pas de reçu si je devais en acheter et qu'il n'ajouterait
pas la taxe au prix de vente. Il prévoyait que M & J vendrait
encore plus de jeux Donkey Kong Jr. que de jeux Crazy Kong.
M. Yang m'a informé alors que M & J plaçait ses jeux licites
dans des salles de jeux et les jeux illicites en des lieux plus petits
et moins voyants parce que les salles spécialisées étaient inspec-
tées trop souvent.
36. Je suis revenu à M & J le 1»' décembre 1982, et j'y ai vu un
jeu Donkey Kong Junior avec lequel j'ai joué. Ce jeu était
identique au jeu original, sous tous ses aspects, à l'exception du
fait que les scènes suivant la première scène étaient présentées
selon un ordre différent et que le mode «attente» au lieu
d'indiquer les trois initiales des personnes qui avaient réussi les
scores les plus élevés sur ce jeu, affichait 12 lettres. La partie
audio du jeu était identique à celle du jeu original. J'ai parlé de
nouveau avec M. Yang qui m'a dit que M & J avait vendu
environ 600 jeux Donkey Kong et 147 jeux Donkey Kong
Junior. Il m'a indiqué également que si certains jeux avaient été
saisis à Niagara, à Hamilton et à Montréal, aucun ne l'avait été
à Toronto. Il m'a dit que cette absence de saisie à Toronto
s'expliquait par le fait que personne n'avait recherché de jeux
illicites dans cette ville. M. Yang a ajouté ceci: «Des copies sont
des copies et, si vous en avez, ils vont les saisir s'ils les
recherchent.»
c) Conversation avec le défendeur Michael Rai-
chelson (affidavit de Lake, par. 40 et 41) D.A.,
aux pp. 97 et 98:
[TRADUCTION] 40. Le 28 octobre 1982, je suis revenu à MJZ
et y ai parlé de nouveau avec M. Raichelson. Il m'a montré un
auvent qui n'était relié à aucun jeu et qui affichait les mots
«Donkey Kong Junior», comportant en outre des dessins des
mêmes silhouettes d'homme et de gorille que dans le jeu
original DONKEY KONG. Il m'a dit que MJZ avait conçu cet
auvent et en faisait faire des copies par quelqu'un d'autre. M.
Raichelson m'a appris que deux de ses plus grands succès de
vente à ce moment étaient Crazy Kong et Donkey Kong Jr.
Quand je lui ai demandé pourquoi New Way's (le distributeur
de la demanderesse) vendait à des prix deux fois plus élevés que
les siens, il m'a répondu à peu près ceci: «ils ont la franchise
Nintendo, mais voyez leurs prix. Si vous voulez acheter à
quelqu'un d'autre que Nintendo, c'est illégal, mais c'est un
problème qui touche uniquement les fabricants, comme moi,
mais pas vous, l'exploitant.»
M. Raichelson m'a cité le prix de 550 $ pour un plateau de jeu
Crazy Kong et de 680 $ pour un des jeux Donkey Kong Jr. Il
m'a également offert de me vendre un coffret universel, pou-
vant servir à l'un ou l'autre de ces plateaux de jeux, au prix de
1 700 $. Pendant notre conversation, je lui ai demandé au
moins deux fois si je pouvais avoir des difficultés avec une copie
et il m'a répondu avec assurance que seul le fabricant pouvait
avoir des problèmes sur ce point. M. Raichelson m'a indiqué
que MJZ vendait des jeux à Canadian Amusement Sales and
Distributing mais que cette dernière fabriquait également ses
propres jeux et était en outre un exploitant. Alors que je me
trouvais à MJZ, j'ai remarqué une commande provenant de
Canadian Amusement Sales and Distributing qui incluait la
mention de l'achat d'un jeu Crazy Kong.
41. Le 25 novembre 1982, je me suis rendu de nouveau à MJZ
et j'ai demandé à M. Raichelson quelles étaient les modalités de
paiement des jeux et plateaux de jeux Crazy Kong et Donkey
Kong Jr. Il a offert de me vendre un plateau de jeu Crazy Kong
pour 450 $ et un plateau de jeu Donkey Kong Jr. pour 500 $,
livrables 5 jours plus tard. Quand je lui ai demandé s'il y avait
quelque danger à exploiter des contrefaçons, il m'a répondu que
ce problème ne concernait que le fabricant, comme lui, mais
pas l'exploitant.
Dans l'affaire Anton Piller (précitée), le lord juge
Ormrod a énoncé les trois conditions préalables
requises pour délivrer une ordonnance du type de
celle que la Cour a prononcée en l'espèce. A la
page 62 du recueil, il dit ceci:
[TRADUCTION] Tout d'abord, il faut un commencement de
preuve très solide. Deuxièmement, le préjudice réel ou possible
doit être très grave pour le requérant. Troisièmement, il faut la
preuve manifeste que les défendeurs ont en leur possession des
documents ou des objets pouvant servir de pièces à conviction et
qu'il est réellement possible que les défendeurs détruisent ces
pièces avant que puisse être introduite une demande inter
partes.
À mon avis, le cas de la demanderesse répondait à
ces trois conditions. Pour ce qui concerne le pre
mier critère, j'ai dit plus tôt qu'à mon avis, la
demanderesse avait présenté un commencement de
preuve extrêmement solide. Je dis cela parce que
les documents soumis contiennent l'admission par
plusieurs fabricants défendeurs que des plateaux
de jeux de la demanderesse ont été copiés et
installés dans des coffrets qui permettaient de les
utiliser. Certains distributeurs des défendeurs ont
reconnu avoir importé des contrefaçons de jeux de
la demanderesse, à des fins de vente ou de location,
et ont en outre reconnu les avoir vendues, louées et
distribuées. En second lieu, j'estime que la deman-
deresse a établi que le préjudice en résultant,
préjudice réel ou possible, sera extrêmement grave.
L'entreprise de la demanderesse au Canada con-
siste à fabriquer des jeux audio-vidéo et à les
vendre à des distributeurs reconnus. Les docu
ments qui nous ont été soumis montrent que le
marché est actuellement inondé de contrefaçons
moins coûteuses de ces jeux, et que cette situation,
si elle persistait, mettrait probablement en danger
l'ensemble de l'entreprise de la demanderesse dans
ce pays. En troisième lieu, il y a, à mon avis, la
preuve manifeste que les défendeurs ont en leur
possession des copies illicites de jeux vidéo de la
demanderesse et qu'ils ont offert de les vendre au
détective travaillant pour le compte de la deman-
deresse. Je suis en outre convaincu qu'il a été
démontré qu'il existe une possibilité réelle que les
copies contrefaites de plateaux de jeu soient enle-
vées ou disparaissent, puisque, comme je le disais
plus haut, ces plateaux peuvent être retirés des
coffrets et disparaître en quelques minutes. En
conséquence, il y a, à mon avis, une possibilité
réelle de destruction de copies contrefaites avant
que puisse être soumise une demande inter partes.
Il convient également de souligner que, si je suis
convaincu, compte tenu des affidavits déposés en
l'espèce, que les critères assez stricts de l'affaire
Anton Piller (précitée) sont satisfaits, il semble
que, dans une décision ultérieure, la Cour d'appel
de l'Angleterre ait adopté des critères moins
stricts. Je fais allusion à l'affaire Yousif y. Salama
et al.' Dans ce cas, le demandeur avait acheté des
marchandises que les défendeurs devaient reven-
dre, aux termes d'un accord dans lequel les défen-
deurs avaient convenu de verser une commission
au demandeur pour les marchandises ainsi four-
nies. Conformément à cet accord, un certain
nombre d'opérations avaient eu lieu, sur plusieurs
années, mais le demandeur n'avait pas reçu la
commission convenue. Le demandeur s'est alors
rendu dans les bureaux des défendeurs et il y a vu
des livres de comptes indiquant le montant des
commissions qui lui étaient dues. Le demandeur
présenta alors un bref en vue de réclamer le mon-
tant dû et, craignant que les défendeurs détruisent
les deux dossiers contenant les comptes et un
registre où était consigné le détail des opérations, il
demanda une ordonnance du type Anton Piller
l'autorisant à pénétrer dans les locaux des défen-
deurs pour essayer de retrouver les dossiers et le
registre en cause afin de les prendre et de les
confier à la garde de son procureur. L'ordonnance
lui fut accordée. Le jugement du lord juge Bright-
man dit notamment [à la page 408]:
[TRADUCTION] À mon avis, l'ordonnance demandée en l'espèce
est justifiée si, et seulement si, il existe un commencement de
preuve tendant à démontrer que des documents essentiels sont
4 [1980] 3 All ER 405 (C.A.).
en danger. Si des documents essentiels sont ainsi en danger,
j'estime alors que cette cour doit autoriser le demandeur à
prendre les mesures nécessaires pour les préserver.
Il nous faut donc répondre à deux questions. Premièrement,
les documents recherchés sont-ils indispensables pour le deman-
deur, dans l'action qu'il va intenter? Dans l'affirmative, ces
documents sont-ils en danger? Pourraient-ils être intentionnel-
lement détruits?
Il est difficile de se faire une opinion assurée sur le fond de la
demande puisque inévitablement la preuve est unilatérale. Les
défendeurs n'ont pas eu l'occasion d'y répondre. Toutefois,
j'estime que, compte tenu de la preuve soumise par le deman-
deur, nous avons de bonnes raisons de dire que les documents
en question sont indispensables au demandeur, dans l'action
intentée. Je pense également qu'en fin de compte, il y a des
preuves suffisantes pour justifier cette cour de conclure que les
documents sont en danger. En conséquence, je serais pour ma
part en faveur de l'octroi de l'ordonnance appropriée.
À mon avis, si j'applique aux circonstances qui
nous occupent les critères énoncés dans cette
affaire, nous disposons d'un solide commencement
de preuve indiquant que des documents, des
machines et du matériel indispensables à la
demanderesse, dans l'action intentée, sont en
danger et qu'en conséquence, la Cour peut autori-
ser la demanderesse à prendre les précautions
nécessaires pour les protéger. Dans l'affaire Yousif
(précitée), lord Denning, Maître des rôles, a égale-
ment conclu qu'il convenait de délivrer une ordon-
nance Anton Piller. Il dit à la page 406:
[TRADUCTION] Mais en l'espèce, la preuve (si elle est acceptée)
indique que le défendeur n'est pas digne de foi. Le demandeur
craint légitimement que les documents soient détruits ... On
peut réellement craindre que, si le demandeur attend jusqu'à
l'audition de la demande, le défendeur soit en mesure de
détruire les documents avant la date de l'audience. C'est ce
type de danger que l'ordonnance Anton Piller a pour but de
prévenir.
... il me semble en outre que l'octroi de l'ordonnance ne peut
en aucune manière nuire aux défendeurs. Il s'agit de prêter
assistance à la justice pour ce qui concerne le demandeur. Au
lieu d'être obligé de faire des conjectures ou d'essayer d'obtenir
des preuves ailleurs, tout devrait être dans ce dossier. Cela ne
peut pas nuire au défendeur. S'il est honnête, il produira de
toute façon les documents. S'il est malhonnête, ce n'est qu'une
raison supplémentaire de délivrer l'ordonnance demandée ...
Lord Denning parle en termes de crainte légitime
ou de crainte réelle que le défendeur détruise des
documents essentiels avant la date de l'audience.
En l'espèce, le président de la société demande-
resse, M. Arakawa, a spécifiquement indiqué qu'il
avait des raisons de penser et de craindre que les
fabricants et distributeurs défendeurs [TRADUC-
TION] «dissimuleront probablement des documents
ou se débarrasseront de preuves». (Paragraphe 43,
D.A., page 20.) En conséquence, je conclus que la
preuve dont nous disposons répond manifestement
aux critères définis par lord Denning, Maître des
rôles, et par le lord juge Brightman dans l'affaire
Yousif.
Par ces motifs, je conclus que la Cour doit
délivrer une ordonnance de type Anton Piller en
l'espèce présente.
Toutefois, comme le redressement accordé est de
nature exceptionnelle, la demanderesse doit, dans
l'exécution de l'ordonnance, [TRADUCTION] «agir
avec beaucoup de circonspection» 5 . De plus, les
intérêts des défendeurs doivent être préservés et
protégés au même titre que ceux de la demande-
resse. Étant donné ce principe, l'ordonnance pré-
voit notamment:
a) que la présente ordonnance, ainsi que des
copies de tous les documents soumis à son appui,
doivent être signifiées immédiatement et en
toute diligence;
b) que la demanderesse doit s'engager à exécu-
ter toute ordonnance de la Cour en ce qui
concerne les dommages-intérêts et accepter en
outre de fournir un cautionnement ide 75 000 $
au titre de cet engagement;
c) que les documents et objets saisis seront
transmis par le procureur de la demanderesse
aux shérifs de la juridiction des défendeurs res-
pectifs et pourront être utilisés uniquement aux
fins des procédures civiles intentées contre les
défendeurs ou d'autres personnes à l'égard des
droits d'auteur de la demanderesse sur les deux
jeux audio-vidéo mentionnés;
d) que quatre personnes au plus pourront péné-
trer dans les locaux des défendeurs pour procé-
der à la saisie au nom de la demanderesse;
e) que le droit d'entrée et de saisie se limite aux
documents et «jeux, appareils, plans, dessins,
circuits et pièces» liés directement aux jeux
«Donkey Kong» et «Donkey Kong Jr.» de la
demanderesse. Chacun de ces jeux est décrit
spécifiquement et avec précision dans ladite
ordonnance; et
f) que les défendeurs peuvent demander à la
Cour (i) de modifier ou d'annuler l'ordonnance,
5 Selon les termes employés par lord Denning dans l'arrêt
Anton Piller (précité), à la p. 61.
ou (ii) d'augmenter le montant du cautionne-
ment sous délai d'avis de 24 heures au procureur
de la demanderesse.
À mon avis, ces garanties protègent entièrement
les droits et intérêts des défendeurs et permettent
en même temps à la demanderesse de poursuivre
son action en contrefaçon de droit d'auteur contre
les défendeurs.
LE JUGE URIE: Je souscris.
LE JUGE SUPPLÉANT COWAN: Je souscris.
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