T-1353-81
Agro Company of Canada Limited, Toshoku Ame-
rica Inc., et Toshoku Ltd. (demanderesses)
c.
Propriétaires et autres ayants droit du navire
Regal Scout et Argonaut Marine Inc. (défen-
deurs)
Division de première instance, juge Walsh—Van-
couver, 6 et 12 avril 1983.
Droit maritime — Pratique — Requête en sursis d'instance
au motif que le litige sur la responsabilité d'une avarie à la
cargaison devrait être réglé au Japon en vertu d'une clause
compromissoire — Termes généraux du connaissement disant
incorporer toutes les modalités de la charte-partie — Adop
tion de la pratique britannique constante de ne pas considérer
une mention générale dans le connaissement comme suffisante
pour y incorporer une clause compromissoire — Loi sur la
Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2 2 Supp.), chap. 10, art. 50(1).
Le navire défendeur avait été frété par son propriétaire, la
compagnie défenderesse, puis sous-affrété par la demanderesse
Toshoku America Inc. Un connaissement, qui devait incorpo-
rer, en termes généraux, toutes les conditions de la charte-par-
tie accessoire, fut émis pour le voyage au cours duquel la
cargaison des demanderesses fut avariée. Les demanderesses
ont intenté une action en dommages-intérêts en Cour fédérale.
Les défendeurs présentent une requête en sursis d'instance en
vertu du paragraphe 50(1) de la Loi sur la Cour fédérale,
soutenant que le litige devrait être réglé par arbitrage à Tokyo
conformément à la clause compromissoire de la charte-partie
accessoire qui, dit-on, aurait été incorporée dans le connaisse-
ment. Quoiqu'il y ait des raisons impérieuses d'accorder le
sursis, il s'agit d'abord de savoir si la clause compromissoire a
été acceptée par les parties en cause comme s'appliquant au
contrat de transport.
Jugement: la requête est rejetée.
La lecture du connaissement montre clairement qu'en dépit
de l'argument des demanderesses au contraire, le contrat qu'il
constate est intervenu entre Agro Company of Canada Limited
et Argonaut Marine Inc. qui, ni l'une ni l'autre, n'ont d'intérêt
à ce que l'affaire soit jugée au Japon. Il est clair aussi que la
charte-partie mentionnée dans le connaissement est la charte-
partie accessoire. Quoiqu'il n'y ait au Canada aucune décision
concernant une incorporation des clauses compromissoires dans
les connaissements en termes généraux, on aurait tort de ne pas
recevoir une pratique britannique relativement uniforme et bien
établie depuis quelques années. Selon cette pratique, les termes
généraux d'une clause du connaissement incorporant l'ensemble
des modalités, conditions et exceptions de la charte-partie n'ont
pas pour effet d'incorporer expressément la clause compromis-
soire qui n'est alors ni expressément incorporée par les stipula
tions de la charte-partie elle-même ni par le connaissement.
Comme la Cour n'avait pas été saisie de l'application éventuelle
de la clause attributive de compétence du connaissement, il a
été décidé qu'il n'en serait pas débattu, mais les défendeurs
conservent le droit de la faire valoir dans une nouvelle
demande.
JURISPRUDENCE
DECISIONS APPLIQUÉES:
Navire MIV «Seapearl», et autres c. Seven Seas Dry
Cargo Shipping Corporation de Santiago, Chili, [ 1983] 2
C.F. 161 (C.A.); The Rena K, [1979] 1 All E.R. 397
(Q.B.D.); The Annefield, [1971] 1 All E.R. 394
(P.D.A.); The Emmanuel Colocotronis (No 2), [1982] 1
All E.R. 823 (Q.B.D.); Atlantic Shipping & Trading Co.
v. Louis Dreyfus & Co., [ 1922] 2 A.C. 250; [ 1922] All
E.R. 559 (H.L.); The Eleftheria, [1969] 1 Lloyd's Rep.
237 (Adm.).
DECISION EXAMINÉE:
Cansulex Limited c. Proteus Shipping Co. Ltd., et
autres, jugement en date du 31 mars 1982, Division de
première instance de la Cour fédérale, T-3023-81, non
publié.
DÉCISION CITÉE:
Athenee (1922), 11 L1.L. Rep. 6 (C.A. Angl.).
AVOCATS:
P. J. Lowry pour les demanderesses.
D. Brander Smith pour les défendeurs.
PROCUREURS:
Ladner Downs, Vancouver, pour les demande-
resses.
Bull, Housser & Tupper, Vancouver, pour les
défendeurs.
Ce qui suit est la version française des motifs
de l'ordonnance rendus par
LE JUGE WALSH: Sur requête du 30 mars 1983
présentée au nom de la défenderesse Argonaut
Marine Inc. demandant [TRADUCTION] «le sursis
d'instance conformément au paragraphe 50(1) de
la Loi sur la Cour fédérale».
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
L'action porte sur une cargaison d'orge de four-
rage appartenant aux demanderesses, expédiée le
30 octobre 1975 à bord du navire Regal Scout,
appartenant à la défenderesse Argonaut Marine
Inc., de Vancouver à Otaru et Shiogama au Japon
pour être livrée à la demanderesse Toshoku Ltd. A
son arrivée, on découvrit que la cargaison avait été
contaminée par l'eau de mer par le fait, sou-
tient-on, de la négligence de la défenderesse, de ses
préposés et employés qui n'avaient pas assuré la
navigabilité du navire défendeur ni son aptitude à
faire le voyage. Ce n'est que le 31 décembre 1981
que le Regal Scout a pu être saisi à son entrée
dans les eaux canadiennes à Vancouver. La saisie
conservatoire fut levée le 6 janvier 1982 contre la
fourniture par les défendeurs d'une sûreté de
1 400 000 $ CAN. Les défendeurs ont produit un
acte de comparution conditionnelle, demandant le
sursis de l'instance engagée devant notre juridic-
tion, soutenant que le litige devrait être réglé par
arbitrage à Tokyo, au Japon.
La défenderesse Argonaut Marine Inc. a frété
son navire à Yamashita Shinnihon Steamship
Company Limited en vertu d'une charte-partie du
New York Produce Exchange datée du 11 mars
1974, qui à son tour l'a frété à la demanderesse
Toshoku America Inc., par une charte-partie de
Baltimore Berth Grain, le 16 juillet 1975. Un
connaissement, dont on soutient qu'il incorpore la
charte-partie de Baltimore Berth Grain, fut émis
pour le voyage en cause le 30 octobre 1975.
La clause 17 de la charte-partie du New York
Produce Exchange, conclue entre le propriétaire,
Argonaut Marine Inc., et les affréteurs, Yamas-
hita Shinnihon, stipule:
[TRADUCTION] Au cas de litige entre les propriétaires et les
affréteurs, le différend sera renvoyé à trois arbitres à Londres,
chaque partie en nommant un et le troisième étant choisi par
les deux premiers; leur décision ou celle de deux d'entre eux
sera définitive et, afin de rendre la sentence exécutoire, la
présente stipulation sera considérée comme une règle de cour.
Les arbitres seront des commerçants.
Mais la clause 16 de la charte-partie conclue par
Yamashita Shinnihon, sous-fréteur, et Toshoku
America Inc., sous-affréteur, stipule:
[TRADUCTION] Tout différend survenant entre les propriétaires
et les affréteurs sera réglé par trois personnes à Tokyo, chaque
partie en nommant une, la troisième étant choisie par les deux
premières; leur décision, ou celle de deux d'entre elles, sera
définitive et, afin de rendre la sentence exécutoire, la présente
stipulation sera considérée comme une règle de cour. Les
arbitres seront des commerçants.
Le connaissement stipule notamment:
[TRADUCTION] Toutes les modalités, conditions et exceptions
de la charte-partie pertinente sont incorporées aux présentes
malgré toute stipulation contraire du présent connaissement.
L'affidavit qui appuie la requête déclare qu'un
point majeur du litige est la cause de l'entrée de
l'eau de mer par les écoutilles et donc l'état du
navire. Le navire avait été inspecté aux fins du
renouvellement du certificat international de lignes
de charge au Japon le 22 mai 1975 et de nouveau,
aux fins d'une inspection spéciale périodique, le 22
juillet 1975, au Japon également. On peut suppo-
ser que les défendeurs feront valoir les preuves
réunies au cours de ces inspections pour répondre à
toute tentative des demanderesses de démontrer
l'innavigabilité du navire puisque ces inspections
ont été faites dans les six mois qui ont précédé le
voyage en cause.
Au moment du déchargement à Otaru et à
Shiogama (Japon), la cargaison a été inspectée
pour établir l'étendue des dommages et on soutient
qu'une partie de la cargaison a subi un dommage
supplémentaire du fait de son stockage à ciel
ouvert sur le quai d'Otaru, sans protection adé-
quate par bâche contre la neige, la pluie et les
oiseaux. On fait aussi valoir qu'outre les experts,
des témoins ordinaires pourraient témoigner au
Japon sur l'état de la partie de la cargaison entre-
posée à quai à Otaru. La Loi japonaise sur le
transport des marchandises par mer incorpore les
Règles de la Haye et est interprétée d'une manière
semblable à la Loi sur le transport des marchan-
dises par eau [S.R.C. 1970, chap. C-15] cana-
dienne. Tant la demanderesse Toshoku Ltd. que
Yamashita Shinnihon, qui n'est pas partie à l'ins-
tance en cet état de la cause, sont résidentes au
Japon, la demanderesse Toshoku America Inc.
étant une filiale de Toshoku Ltd., directement
contrôlée de Tokyo. L'avocat des demanderesses
reconnaît qu'il n'y avait aucun motif valable de la
constituer partie demanderesse puisqu'elle n'a
aucun intérêt direct en l'instance; au cas de contes-
tation, il serait prêt à modifier la demande de
façon à ce que Toshoku America Inc., ne soit plus
constituée demanderesse.
Les défendeurs confirment que la lettre de
garantie du 6 janvier 1982 donnée à Vancouver est
caution de toute sentence arbitrale japonaise et
que la défenderesse Argonaut Marine Inc. n'oppo-
sera pas dans un arbitrage tenu au Japon les
défenses de prescription qu'elle ne pourrait pas
soulever dans une instance engagée à Vancouver.
L'affidavit dit aussi que si la présente instance
devait suivre son cours, la défenderesse Argonaut
Marine Inc. demanderait à la Cour de mettre en
cause l'affréteur Yamashita Shinnihon.
En demandant le sursis, les défendeurs soutien-
nent que le dommage a été constaté au Japon, que
l'ensemble des preuves réunies sera administré par
des témoins se trouvant au Japon et que les
demanderesses ne subiront aucun préjudice du fait
du sursis puisque les défendeurs ont accordé plu-
sieurs prorogations de délais aux demanderesses
pour leur permettre d'engager la procédure,
laquelle n'a été instituée que le 5 mars 1981.
Quoique le navire ait été saisi le 31 décembre
1981, les demanderesses ont attendu le 26 janvier
1983 pour passer à l'étape suivante en demandant
par écrit la production d'une défense. On a souli-
gné que si la charte principale stipule l'arbitrage
en Angleterre, à Londres, c'est la charte subsi-
diaire consentie à Toshoku America Inc., l'une des
demanderesses, qui modifie cette clause pour pré-
voir un arbitrage à Tokyo; cette modification a été
faite délibérément; Toshoku Ltd. est la société
mère qui contrôle Toshoku America Inc., simple
succursale de New York; l'arbitrage à Tokyo a été
de toute évidence préféré à un arbitrage à Londres.
En outre, comme le soutiennent les défendeurs, le
paragraphe 3 du connaissement émis pour cette
cargaison stipule:
[TRADUCTION] Attribution de compétence
Tout litige survenant à propos du présent connaissement sera
soumis à la Cour de district de Tokyo au Japon conformément
au droit japonais, sauf stipulation contraire des présentes ou
d'une loi étrangère applicable.
Le connaissement comporte la mention suivante au
recto:
[TRADUCTION] Toutes les modalités, conditions et exceptions
de la charte-partie pertinente sont incorporées aux présentes
malgré toute stipulation contraire du présent connaissement.
Le connaissement a été émis au chargeur, Agro
Company of Canada Limited, par les agents de
Yamashita Shinnihon Steamship Company Limi
ted.
La jurisprudence portant sur les sursis d'ins-
tance afin de permettre le recours à un arbitrage a
été étudiée assez longuement dans l'affaire Cansu-
lex Limited c. Proteus Shipping Co. Ltd., et
autres, jugement en date du 31 mars 1982, Divi
sion de première instance de la Cour fédérale,
T-3023-81, non publié. On y fait référence aux
principes qu'énonçait M. le juge Brandon dans
l'affaire The Eleftheria', à la page 242:
[TRADUCTION] Les principes établis par la jurisprudence
peuvent à mon avis être résumés de la manière suivante:
(1) lorsque les demandeurs intentent des poursuites en Angle-
terre, en rupture d'une entente selon laquelle les différends
seraient renvoyés à un tribunal étranger, et que les défendeurs
demandent une suspension des procédures, le tribunal anglais, à
supposer que la réclamation relève autrement de sa compé-
tence, n'est pas tenu d'accorder une suspension des procédures,
mais a le pouvoir discrétionnaire de le faire. (2) Le pouvoir
discrétionnaire d'accorder une suspension des procédures
devrait être exercé à moins qu'on ne démontre qu'il existe des
motifs sérieux pour ne pas le faire. (3) La charge de la preuve
en ce qui concerne ces motifs sérieux incombe aux demandeurs.
(4) En exerçant son pouvoir discrétionnaire, le tribunal devrait
prendre en considération toutes les circonstances de l'affaire en
cause. (5) Notamment mais sans préjudice du (4), les questions
suivantes, s'il y a lieu, devraient être examinées: a) dans quel
pays peut-on trouver, ou se procurer facilement la preuve
relative aux questions de faits, et quelles conséquences peut-on
en tirer sur les avantages et les coûts comparés du procès
devant les tribunaux anglais ou les tribunaux étrangers? b) Le
droit du tribunal étranger est-il applicable et, si c'est le cas,
diffère-t-il du droit anglais sur des points importants? c) Avec
quel pays chaque partie a-t-elle des liens, et de quelle nature
sont-ils? d) Les défendeurs souhaitent-ils vraiment porter le
litige devant un tribunal étranger ou prennent-ils seulement
avantage des procédures? e) Les demandeurs subiraient-ils un
préjudice s'ils devaient intenter une action devant un tribunal
étranger (i) parce qu'ils seraient privés de garantie à l'égard de
leur réclamation; (ii) parce qu'ils seraient incapables de faire
appliquer tout jugement obtenu; (iii) parce qu'il y aurait une
prescription non applicable en Angleterre; ou (iv) parce que,
pour des raisons politiques, raciales, religieuses ou autres, ils ne
seraient pas en mesure d'obtenir un jugement équitable.
À la page 7 du jugement Cansulex, non publié,
on dit:
Je crois qu'il est de jurisprudence constante que les clauses
compromissoires doivent en principe être appliquées à moins
qu'il ne soit plus commode ou plus juste d'engager une instance
devant une autre juridiction, mais alors c'est à la partie qui
désire une instance judiciaire plut8t qu'arbitrale que revient la
charge de démontrer qu'elle serait préférable.
«Commode» n'est peut-être pas le mot juste si
l'on a en mémoire l'arrêt majoritaire de la Cour
d'appel fédérale Navire My «Seapearl», et autres
c. Seven Seas Dry Cargo Shipping Corporation de
Santiago, Chili, [1983] 2 C.F. 161, où le juge
Pratte, pour la majorité, disait aux pages 176 et
177:
En d'autres mots, le juge s'est fondé pour statuer sur la simple
balance des inconvénients. Ce faisant, il a appliqué un principe
' [1969] 1 Lloyd's Rep. 237 (Adm.).
erroné selon moi. A priori, une requête en sursis d'instance
engagée en Cour fédérale, contrairement à l'engagement de
soumettre le litige à l'arbitrage ou à une juridiction étrangère,
devrait être accueillie car, en règle générale, on doit respecter
ses engagements. Pour écarter cette règle, il faut [TRADUC-
TION] «des motifs impérieux», c'est-à-dire des motifs permet-
tant de conclure qu'il ne serait ni raisonnable ni juste, dans le
cas d'espèce, de forcer la demanderesse à respecter sa promesse
et de donner effet au contrat conclu avec la défenderesse. C'est
le principe qu'on applique maintenant en Angleterre [The
«Adolf Warski. and The «Sniadecki», [1976] 1 Lloyd's Rep.
107 (Q.B.), confirmée par [1976] 2 Lloyd's Rep. 241 (C.A.);
Kitchens of Sara Lee (Canada) Ltd. et al. v. AIS Falkefjell et
al. (The «Makefjell..), [1975] 1 Lloyd's Rep. 528 (Q.B.);
[1976] 2 Lloyd's Rep. 29 (C.A.); Owners of Cargo Lately
Laden on Board The Ship or Vessel Eleftheria v. The Elefthe-
ria (Owners), [1969] 2 All E.R. 641; [1969] 1 Lloyd's Rep. 237
(Adm.); The «Fehmarn», [1957] 2 All E.R. 707 (P.D.A.);
[1958] 1 All E.R. 333 (C.A.)] et aux États-Unis [Zapata
Offshore Co. v. The «Bremen. and Unterweser Reederee
G.M.B.H. (The Chaparral!), [1972] 2 Lloyd's Rep. 315 (U.S.
Sup. Ct.)]; c'est aussi à mon avis le principe que doit appliquer
notre juridiction.
Dans son opinion dissidente, le juge en chef
Thurlow rappelle [à la page 168] que le critère
applicable a été diversement qualifié:
«d'impérieux» [The «Fehmarn., [1957] 1 Lloyd's Rep. 511
(P.D.A.), le juge Willmer à la p. 514], «d'exceptionnels» [YTC
Universal Ltd. v. Trans Europa, [1973] 1 Lloyd's Rep. 480
(C.A.), le lord juge Denning à la p. 481] ou de cas où
[TRADUCTION] «le poids des arguments penche fortement»
[The «Adolf Warski. and The «Sniadecki», [1976] 1 Lloyd's
Rep. 107 (Q.B.), le juge Brandon à la p. 112] en faveur
d'autoriser l'action à suivre son cours .. .
Il cite aussi l'affaire navire Athenee (1922), 11
Ll.L. Rep. 6 (C.A. An gl.), la donnant comme
exemple d'un cas où le refus du sursis était justifié.
Appliquant cette jurisprudence très récente de
notre juridiction, je conclus qu'il y a des raisons
«impérieuses» d'accorder le sursis dans le cas d'es-
pèce pourvu bien sûr que la clause compromissoire
soit acceptée par les parties en cause comme s'ap-
pliquant au contrat de transport; or les demande-
resses soutiennent le contraire. S'appuyant sur les
faits, elles rappellent que ni la demanderesse Agro
Company of Canada Limited, ni la défenderesse
Argonaut Marine Inc. ne sont des sociétés japonai-
ses et qu'en ce qui concerne l'inspection de la ligne
de charge et l'inspection spéciale périodique du
navire au Japon, les preuves en résultant ne
deviendraient pertinentes que s'il était démontré
que l'eau a atteint la cale pendant le voyage par
suite de quelque vice du bâtiment. Elles soutien-
nent aussi qu'il n'est pas inhabituel que des cargai-
sons en provenance d'un port canadien comme
Vancouver et destinées au Japon ou ailleurs à
l'étranger fassent l'objet d'une action au Canada
même si le dommage à la cargaison n'est établi
qu'à l'arrivée. Le fait que l'expert qui a constaté
l'avarie se trouve au Japon ne serait pas un obsta
cle sérieux à un procès à Vancouver. On a aussi
rappelé, et je partage cet avis, que l'alinéa de
l'affidavit indiquant que des témoins ordinaires
pourraient vraisemblablement déposer au Japon
relativement à la partie de la cargaison qui a été
endommagée sur les quais d'Otaru est vague et
ambigu; et cette affirmation ne permet pas de
conclure que des témoins de ce genre seront cités
et pourront témoigner au Japon. En revanche, il
est évident que Toshoku Ltd., qui a sous-affrété le
navire à Yamashita Shinnihon, ainsi que cette
dernière compagnie préféreraient un arbitrage à
Tokyo; il est certain que la plupart des preuves
seraient plus faciles à réunir là où le dommage a
été établi; l'instance serait moins onéreuse et appa-
remment, les demanderesses ne subiraient pas de
préjudice vu les sûretés fournies et la renonciation
à toute défense de prescription qui ne pourrait être
soulevée ici. Le connaissement lui-même est une
formule japonaise de Yamashita Shinnihon et,
quoiqu'il ait été signé par Toshoku America Inc., il
ne s'agit, comme on l'a rappelé, que des agents
américains de Toshoku Ltd., la vraie demanderesse
intéressée, au même titre qu'Agro Company of
Canada Limited. La déclaration dit que les
«demanderesses» étaient, à tout moment pertinent,
propriétaires de la cargaison et le connaissement,
sous les rubriques «consignataires» et «Partie noti-
fiée», indique [TRADUCTION] «commande de l'ex-
péditeur/NFY Toshoku Ltd., Tokyo, Japon».
Voici l'alinéa 3 du connaissement:
[TRADUCTION] Tout litige survenant à propos du présent con-
naissement sera soumis à la Cour de district de Tokyo au Japon
conformément au droit japonais, sauf stipulation contraire des
présentes ou d'une loi étrangère applicable.
Quant à savoir si l'annotation précitée stipulant
l'incorporation des termes de la «charte-partie per-
tinente» prévaut sur cette stipulation, j'en traiterai
plus loin en même temps que des autres arguments
que font valoir les demanderesses pour s'opposer
au sursis; mais, de toute façon, la mention dans le
connaissement de la Cour de district de Tokyo
constitue une autre indication de l'intention des
parties de voir tout litige réglé au Japon.
Je conclus donc d'après les faits que les deman-
deresses n'ont pas réussi à établir quelque raison
«impérieuse» permettant de conclure qu'il ne serait
ni raisonnable ni juste de soumettre l'affaire à un
arbitrage au Japon, si c'est bien là ce dont les
parties étaient convenues, et donc de sursoir à
l'instance en cause.
Mais ce n'est nullement là l'unique point que
soulèvent les demanderesses lorsqu'elles s'opposent
au sursis; elles soutiennent qu'elles n'ont jamais
donné leur accord à une telle condition et que
celle-ci n'a pas été régulièrement incorporée au
connaissement. On a abondamment cité la juris
prudence britannique à cet égard, l'avocat des
demanderesses ayant affirmé avoir été incapable
de trouver un précédent canadien directement
applicable. L'avocat des demanderesses soutient
que la demanderesse Agro Company of Canada
Limited, le chargeur, n'a jamais convenu, ni
expressément ni tacitement, d'un arbitrage, à
Tokyo ou à Londres, et qu'il n'existe aucun contrat
la liant à la défenderesse Argonaut Marine Inc., la
propriétaire du navire Regal Scout, le contrat que
constaterait le connaissement n'étant intervenu
qu'entre elle et Yamashita Shinnihon Steamship
Company Limited. Cependant, l'alinéa 35 du con-
naissement dit:
[TRADUCTION] 35. (Identité du transporteur) Le présent con-
trat que constate le présent connaissement est conclu entre le
chargeur et le propriétaire ou affréteur coque nue, selon le cas,
du navire désigné aux présentes (ou son substitut) et il est ainsi
convenu que ledit propriétaire ou affréteur coque nue sera seul
responsable de tout dommage ou avarie résultant d'une viola
tion ou de l'inexécution d'une obligation née du contrat de
transport, qu'elle ait ou non rapport à la navigabilité du
bâtiment. S'il advient, en dépit de ce qui précède, qu'il soit jugé
qu'un autre est responsable à titre de transporteur ou de
caution des marchandises expédiées sur la foi des présentes, il
bénéficiera de tous les droits, exemptions, immunités, limita
tions ou exonérations de responsabilité prévues par la loi ou le
présent connaissement.
Il est en outre bien entendu qu'étant donné que la ligne, la
compagnie ou les agents signataires du présent connaissement
pour et au nom du maître ne sont pas parties à l'accord, lesdits
agents, lignes ou compagnies n'encourent aucune responsabilité
aux termes du contrat de transport que ce soit à titre de
transporteur ou de caution des marchandises.
Comme Yamashita Shinnihon Steamship Com
pany Limited n'est pas affréteur coque nue, les
parties au contrat que constate le connaissement
sont la demanderesse Agro Company of Canada
Limited et la défenderesse Argonaut Marine Inc.,
qui, ni l'une ni l'autre, n'ont d'intérêt à ce que
l'affaire soit jugée au Japon.
De plus, les demanderesses font valoir que les
termes [TRADUCTION] «la charte-partie perti-
nente» de la mention portée au recto du connaisse-
ment, qui y incorpore les modalités et conditions
de la charte-partie indépendamment de toute
clause contraire de celui-ci, sont ambigus et peu-
vent tout aussi bien renvoyer à la charte-partie
principale qui prévoit un arbitrage à Londres qu'à
la charte-partie accessoire qui le prévoit à Tokyo.
Mais cet argument ne me semble pas convaincant.
Puisque Yamashita Shinnihon Steamship Com
pany Limited est l'une des parties contractantes du
connaissement, s'engageant à transporter la car-
gaison pour Agro Company of Canada Limited et
à la livrer à Toshoku Ltd. à Tokyo, il est évident
que la charte-partie visée doit être la charte-partie
accessoire, conclue entre Yamashita Shinnihon et
les agents newyorkais de Toshoku Ltd., Toshoku
America Inc. Le texte n'est pas aussi clair qu'il
pourrait l'être, mais c'est là l'unique charte à
laquelle les parties soient parties intéressées. C'est
dans cette charte que l'on a expressément rayé la
clause compromissoire londonnienne pour y insérer
le terme «Tokyo». Il faut noter qu'elle a été signée
le 16 juillet 1975 à Tokyo.
Cependant les demanderesses soutiennent que
cette mention générale n'est pas suffisamment pré-
cise pour faire jouer la clause compromissoire
n° 16 de la charte-partie subsidiaire. C'est à ce
sujet que l'on renvoie à la jurisprudence britanni-
que. L'argumentation de la demanderesse com-
porte quatre points.
1. L'incorporation en termes généraux dans un
connaissement ne permet d'incorporer que les clau
ses d'une charte-partie qui se rapportent directe-
ment au sujet du connaissement, lequel traite d'ex-
pédition, de transport et de livraison de
marchandises.
2. Il faut une incorporation en termes exprès dans
le connaissement ou la charte-partie pour qu'y
soient incorporées des clauses ne s'y rapportant pas
directement.
3. La clause compromissoire ne porte pas directe-
ment sur l'objet du connaissement car elle régit le
règlement des litiges entre propriétaires et affré-
teurs et non les réclamations nées de l'expédition,
du transport ou de la livraison des marchandises.
4. Une clause compromissoire ne peut être incor-
porée que si une des deux conditions suivantes est
remplie:
a) l'incorporation est expresse;
b) la charte-partie stipule expressément que la
clause compromissoire sera incorporée au
connaissement.
À cet égard, on cite Halsbury, 3 e éd., vol. 35, n°
514, qui traite de l'incorporation d'une charte-par-
tie dans un connaissement:
[TRADUCTION] 514. Où trouver le contrat. Entre l'armateur et
l'affréteur, le contrat de transport est contenu dans la charte-
partie sauf convention de la modifier par connaissement ou
autrement; quant aux autres parties contractantes, c'est en
principe le connaissement qui constate le contrat. Les condi
tions de la charte-partie ne lient donc ni le chargeur, lorsqu'il
n'est pas affréteur, ni le consignataire ou endosseur du connais-
sement, qu'ils en connaissent ou non l'existence.
El plus loin, au même numéro:
[TRADUCTION] Les stipulations de la charte-partie peuvent
cependant être incorporées au connaissement par renvoi exprès;
elles font alors partie intégrante du contrat que constate le
connaissement et elles sont opposables, selon le cas, au char-
geur, au consignataire ou à l'endosseur, qui peuvent aussi s'en
prévaloir.
Puis au numéro 515:
[TRADUCTION] Il peut aussi y avoir incorporation de privilèges
pour les staries au port d'embarquement ou pour faux fret. Par
ailleurs, d'autres stipulations, comme les clauses compromissoi-
res ou les clauses de non-exécution, que l'on veut lier unique-
ment au contrat intervenu entre l'affréteur et l'armateur, et qui
donc ne sont nullement applicables au connaissement, sont
inopérantes.
On a cité à l'appui de cela l'affaire The Rena K 2
dans laquelle le juge Brandon dit à la page 404:
[TRADUCTION] Une jurisprudence constante a établi que
lorsqu'une charte-partie comporte une clause compromissoire
stipulant l'arbitrage des litiges à son sujet, l'incorporation en
termes généraux dans un connaissement de toutes ses condi
tions ou de toutes ses modalités, conditions et clauses ne suffit
pas à inclure la clause compromissoire dans le connaissement et
à la rendre applicable au litige survenant à son sujet: voir
Hamilton y Mackie & Sons Ltd. ((1889) 5 TIR 677), T.W.
Thomas & Co Ltd v Portsea Steamship Co Ltd ([ 1912] AC 1),
The Njegos ([1936] P 90, [1935] All ER Rep 863), The
Phonizien ([1966] 1 Lloyd's Rep 150) et The Annefield
([1971] 1 All ER 394, [1971] P 160).
En revanche, la clause compromissoire d'une charte-partie
qui stipule l'arbitrage des litiges survenant non seulement à son
2 [1979] 1 All E.R. 397 (Q.B.D.).
sujet mais aussi au sujet de tout connaissement émis sur son
fondement peut être incorporée dans ce connaissement en des
termes généraux du genre précité et être applicable au litige
survenant sous le connaissement: voir The Merak ([1965] 1 All
ER 230, [1965] P 223).
La jurisprudence précitée distingue les clauses de la charte-
partie qui portent directement sur l'expédition, le transport et la
livraison de la marchandise visée par le connaissement des
autres clauses qui ne portent pas directement sur ces sujets.
Dans cette espèce, les connaissements compor-
taient des clauses d'incorporation de l'ensemble
des modalités, clauses, conditions et exceptions de
la charte-partie y compris, expressément, la clause
compromissoire de ce dernier contrat. On a cité
l'arrêt The Annef eld 3 où lord Denning, maître des
rôles, distingue à la page 406 la jurisprudence
traitant de l'incorporation des termes d'une charte
dans un connaissement en termes généraux, de
l'espèce dont il était saisi, où étaient ajoutés à ces
termes généraux d'incorporation les termes exprès:
[TRADUCTION] «y compris la clause compromis-
soire».
Dans l'affaire The Emmanuel Colocotronis (No
2) 4 , le jugement se réfère à nouveau à la page 832
au jugement du juge Brandon dans l'affaire The
Rena K, citant expressément le passage susmen-
tionné. Le juge poursuit:
[TRADUCTION] Avec déférence, je souscris à cette analyse. Elle
est en accord avec les affaires The Northumbria, The Merak et
les obiter dicta que j'ai tirés de l'affaire The Annefield. Les
avocats des séquestres font valoir que le terme »conditions» ne
saurait être considéré comme un des «termes généraux», dont on
se sert. Selon moi, on veut opposer termes généraux et termes
spécifiques et le terme «conditions» est manifestement un terme
général dans ce contexte.
Dans l'affaire The Annefield (précitée), lord
Denning dit à la page 406:
[TRADUCTION] Appliquant ce critère, il est clair qu'une
clause compromissoire ne porte pas directement sur une ques
tion d'expédition, de transport ou de livraison de marchandises.
C'est ce qui ressort de l'arrêt de la Chambre des lords Thomas
& Co Ltd y Portsea Steamship Co Ltd ([1912] AC 1). Elle
n'est donc pas incorporée au connaissement par des termes
généraux. Pour être incorporée, elle doit l'être soit en termes
exprès dans le connaissement (c'est-à-dire en ajoutant dans le
cas d'espèce «y compris la clause compromissoire de même que
la clause de négligence»), soit, toujours en termes exprès, dans
la charte-partie (comme ce fut d'ailleurs le cas dans l'affaire
The Merak ([1965] 1 All ER 230, [1965] P 223) où avait été
3 [1971] 1 All E.R. 394 (P.D.A.).
4 [1982] 1 All E.R. 823 (Q.B.D.).
utilisée la mention suivante: «Tout différend portant sur la
présente charte-partie ou tout connaissement émis sur son
fondement»). Si l'on veut faire jouer une clause compromis-
soire, on doit le faire expressément dans l'un ou l'autre docu
ment. Comme lord Loreburn, L.C., le disait dans l'arrêt
Thomas & Co Ltd y Portsea Steamship Co Ltd ([1912] AC, à
la p. 6):
« ... si l'on veut imposer aux porteurs d'un connaissement
l'obligation d'aller en arbitrage parce que cette obligation est
stipulée dans la charte-partie, il faut le mentionner
explicitement.»
En l'espèce, les termes de la charte-partie sont: «tout différend
portant sur le présent contrat». Ces termes, dans le contexte,
signifient: «portant sur le présent contrat de charte-partie». Ils
n'incluent pas le contrat de connaissement. En tout cas, ils ne
sont pas assez explicites pour viser les différends portant sur le
connaissement.
Certes, il est vrai qu'en l'espèce la clause 16
n'inclut pas les termes «tout différend portant sur
le présent contrat», mais je me demande si leur
absence permettrait une conclusion différente
quant à la nécessité d'inclure la clause dans le
connaissement par renvoi exprès, plutôt que dans
une clause générale stipulée à l'endos.
Dans l'affaire The Emmanuel Colocotronis
(précitée), la clause suivante apparaissait dans la
charte-partie [à la page 826]:
[TRADUCTION] «Il est aussi mutuellement convenu que le
contrat sera parachevé et remplacé par la signature de connais-
sements en la forme habituelle pour ces transports de cargai-
sons de grains, connaissements qui comporteront les clauses
suivantes ...»
Ces termes ont expressément été rayés de la
charte-partie en cause. Il est vrai que seules certai-
nes des clauses suivantes sont supprimées et il est
déclaré que les clauses 7 à 29 inclusivement des
avenants annexés sont incorporées à la charte-par-
tie, qui naturellement comporte la clause compro-
missoire 16. Mais la radiation de ces termes dans
la clause liminaire semble avoir pour effet de ne
pas obliger d'incorporer expressément les clauses
dans le connaissement, même si elles demeurent en
cause au niveau de la charte-partie; or, si l'on
devait suivre la jurisprudence britannique, la
clause générale de l'endos du connaissement incor-
porant l'ensemble des conditions et exceptions de
la charte-partie n'aurait pas pour effet d'incorpo-
rer expressément la clause compromissoire qui
alors n'est incorporée expressément ni par la
charte-partie ni par le connaissement. Dans l'af-
faire The Annefield (précitée), le lord juge Philli-
more cite et approuve, aux pages 406 et 407,
l'opinion de lord Dunedin dans l'arrêt Atlantic
Shipping & Trading Co. v. Louis Dreyfus & Co.S,
à la page 257:
[TRADUCTION] ... dans ces affaires commerciales, il est, je
pense, de la plus haute importance que le précédent soit res
pecté et si vos Seigneuries constatent qu'une doctrine a été
énoncée dans la jurisprudence et qu'on s'y est fié dans la
rédaction des contrats ultérieurs, il convient de ne pas la
modifier à moins qu'elle ne soit considérée manifestement
erronée.
Le lord juge Cairns, à la page 407, dit à peu près
la même chose:
[TRADUCTION] Il n'y a aucune décision obligatoire pour la
Cour qui cadre parfaitement avec l'espèce ou l'affaire The
Njegos ([1936] P 90, [1935] All ER Rep. 863). Mais un
précédent qui demeure incontesté aussi longtemps que l'affaire
The Njegos, décidée en fonction d'une pratique uniforme et
remontant à plusieurs années, ne doit être renversée que si elle
est manifestement mal fondée. Je ne crois pas que ce soit le cas;
je la crois bien fondée.
Quoiqu'il n'y ait au Canada aucune décision
pertinente d'après les avocats, je crois qu'on aurait
tort de ne pas recevoir une pratique britannique
relativement uniforme et bien établie depuis quel-
ques années.
De cette conclusion il découle, je crois, que les
demanderesses ne sont pas liées par la clause 16 de
la charte-partie prévoyant un arbitrage à Tokyo;
elles étaient en droit d'engager l'instance présente
au Canada.
Si je n'en n'étais pas arrivé à cette conclusion,
une question subsidiaire se serait posée si j'avais
jugé que les termes «la charte-partie pertinente» à
l'endos du connaissement étaient ambigus, n'expri-
maient pas l'accord des parties au connaissement
et qu'en conséquence il ne fallait pas en tenir
compte. En ce cas, l'avocat des défendeurs a laissé
entendre qu'il aurait invoqué l'alinéa 3 du connais-
sement, la clause attributive de compétence (préci-
tée) qui stipule que tout litige au sujet du connais-
sement doit être jugé par la Cour de district de
Tokyo au Japon, conformément au droit japonais.
Il soutenait que la demande de sursis était de
nature générale et ne spécifiait pas les motifs pour
lesquels il était demandé, et qu'en conséquence les
défendeurs avaient le droit d'invoquer ce moyen
subsidiaire. L'avocat des demanderesses s'y est
vigoureusement opposé disant qu'il était évident
que l'on demandait un sursis pour pouvoir aller en
5 [1922] 2 A.C. 250; [1922] All E.R. 559 (H.L.).
arbitrage à Tokyo et que si cet autre moyen devait
être invoqué, il n'était pas prêt à en débattre mais
en fait pourrait produire plusieurs affidavits s'y
opposant. En toute justice pour les deux parties, il
a été décidé de ne pas débattre de ce moyen
subsidiaire et, dans l'intérêt de celles-ci, de n'en
pas saisir la Cour; les défendeurs conserveraient le
droit de le faire valoir, au besoin, dans une nou-
velle demande. Puisque j'ai fondé ma décision de
refuser le sursis sur d'autres motifs que l'ambiguïté
de l'endos, cette réserve n'est probablement plus
nécessaire; toutefois, ayant convenu de réserver les
droits des défendeurs de présenter une telle requête
s'ils le désiraient, je le ferai dans l'ordonnance.
ORDONNANCE
La requête des défendeurs sollicitant le sursis de
l'instance en vertu de l'article 50(1) de la Loi sur
la Cour fédérale est rejetée avec dépens. Cepen-
dant, ce sursis n'ayant été débattu que pour per-
mettre un arbitrage à Tokyo, les défendeurs con-
servent le droit de demander dans une nouvelle
requête le sursis de l'instance afin de faire valoir la
compétence de la Cour de district de Tokyo au
Japon, puisque la Cour n'a pas été saisie de cette
question en la présente requête.
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